هو الرجال.

ثالثها: الأنبياء و العلماء، و إذا صرفنا النظر عن الاحتمال الأول فإن الثاني و الثالث قابلان للجمع و لا منافاة بينهما، فإنه يبعد جدا ان يكون المراد من الرجال هو مطلق الجنس المذكر و ما يقابل الأنثى فكم من هو كذلك و تنفى عنه الرجولية كما قال أمير المؤمنين علي عليه السلام:

يا أشباه الرجال و لا رجال حلوم الأطفال و عقول ربات الحجال. «1».

بل الظاهر منه هو الرجال المذكورون في القرآن الكريم الموصوفون على لسان الله تعالى تارة بقوله تعالى فِيهِ رِجٰالٌ يُحِبُّونَ أَنْ يَتَطَهَّرُوا وَ اللّٰهُ يُحِبُّ الْمُطَّهِّرِينَ «2» و أحرى بقوله تعالى فِي بُيُوتٍ أَذِنَ اللّٰهُ أَنْ تُرْفَعَ وَ يُذْكَرَ فِيهَا اسْمُهُ يُسَبِّحُ لَهُ فِيهٰا بِالْغُدُوِّ وَ الْآصٰالِ رِجٰالٌ لٰا تُلْهِيهِمْ تِجٰارَةٌ وَ لٰا بَيْعٌ عَنْ ذِكْرِ اللّٰهِ وَ إِقٰامِ الصَّلٰاةِ وَ إِيتٰاءِ الزَّكٰاةِ يَخٰافُونَ يَوْماً تَتَقَلَّبُ فِيهِ الْقُلُوبُ وَ الْأَبْصٰارُ «3».

و ثالثة بقوله سبحانه مِنَ الْمُؤْمِنِينَ رِجٰالٌ صَدَقُوا مٰا عٰاهَدُوا اللّٰهَ عَلَيْهِ. «4».

إذا فلا غرو في أن يقال: إن زينة الأرض هم الأنبياء و العلماء و هم الرجال الذين عرفهم الله تعالى بتلك الأوصاف الجميلة.

و لو أريد من «ما على الأرض» مطلق ما على وجه الأرض على ما هو مقتضى

______________________________

(1) نهج البلاغة الخطبة 27.

(2) سورة التوبة الآية 108.

(3) سورة النور الآية 38.

(4) سورة الأحزاب الآية 23.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 7

الاحتمال الأول فإن العلماء من ابرز مصاديق ما على وجه الأرض و من أعلى نماذج الزينة لها، فلو لا العلماء لما كانت للأرض زينة أو لكانت زينة الأرض ناقصة جدا.

نعم لا بد من التنبيه على نكتة- و لعلها غير خافية على القارئ المحترم- و هي أن المراد

من العلماء ليس هو مطلق من درس الكتب الدارجة و تعلم و عرف الاصطلاحات المتداولة و القواعد و الأصول المعمولة فعن أبي عبد الله عليه السلام في قول الله عز و جل إِنَّمٰا يَخْشَى اللّٰهَ مِنْ عِبٰادِهِ الْعُلَمٰاءُ «1» قال: يعني بالعلماء من صدق فعله قوله و من لم يصدق فعله قوله فليس بعالم «2».

ثم ان من هؤلاء العلماء الأفذاد الذين يجدر بهم ان يكونوا زينة للأرض هو استأذنا الأفخم و أسوة العلماء الأعاظم و المراجع الدينية الذي تلمذنا لديه أعواما كثيرة و استفدنا من منهل علمه العذب الغزير و فقهه العميق سنين متوالية المرجع الديني الأعلى و آية الله العظمى السيد محمد رضا الموسوي الگلپايگاني تغمده الله بغفرانه و رضوانه و أسكنه بحبوحات جناته و حشره الله مع أجداده الطاهرين صلوات الله عليهم أجمعين.

و من جملة ما استفدنا من إفاداته الجامعة و تلقيناه من دروسه العالية و ابحاثه الفاخرة مباحثه في الحدود التي هي من المسائل المهمة و قد كثر الابتلاء بها و كانت على حسب تأليفنا ثلاثة مجلدات.

و قد طبع المجلد الأول في أيام حياته- و يا لذكري تلك الأيام السعيدة- كما و ان المجلد الثاني كان تحت الطبع مشرفا على التمام فاذا حدث الحادث العظيم و وقعت الواقعة المؤلمة التي ابكت العيون و اولمت القلوب اعني حادث ارتحاله من دار الغرور الى مستقر النور و الى الرفيع الأعلى و صار ضيفا لربه الكريم.

______________________________

(1) سورة الفاطر الآية 28.

(2) الكافي ج 1 ص 36.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 8

و هذا هو المجلد الثالث الذي يخرج الى النور و قد فقدنا هذه الشخصية اللامعة القذة ما يقرب من سنتين و لم تنس

و لا تنسى تلك المصيبة العظمى.

و البقاع التي كان يعبد الله أو يصلي أو يقرء القرآن فيها أو يلقى دروسه على العلماء و المجتهدين فيها تفزع و تنادي بالغربة و الوحدة و على فقد هذا المرجع الكبير و الزعيم العظيم، و عسى أن يكون طبع هذا الكتاب مما يسره و يفرحه في عوالم القدس و يمن علينا بدعائه في مماته كما كان يمن علينا بذلك في حياته و السلام عليه و جزاه الله خير جزاء المحسنين.

و كيف كان فهذا الجزء أيضا قد حوى مباحث هامة و مطالب كانت محل الحاجة و الابتلاء و هي:

1- حدّ السرقة 2- حدّ المحاربة 3- حدّ الارتداد.

كما و قد اشتمل على مباحث «المفسد في الأرض» الذي قلّما تعرضوا له مستقلا في الكتب الفقهية.

و كل بحث من تلك الأبحاث متضمن لمطالب نافعة و نكات رائعة عسى الله سبحانه و تعالى أن ينفع بها العلماء البارعين كما و قد من علينا بان صار الجزءان الأولان من كتابنا مورد إقبال الأعلام و الأجلاء و أصبحت تلك الأبحاث واردة في الأندية العلمية و الدروس العالية التي تقام في الحوزة العلمية.

و الحق أنه نظرا إلى أهمية الموضوع و هو الحدود فإن الأمة الإسلامية اليوم بحاجة ماسة الى هذه الدراسات و الأخذ بما فيها من الأحكام كي ينالوا خيرا.

و عند ما طبع المجلد الأول من هذا الكتاب فقد وصل إلينا من بعض رجالات العلم و التقوى تقاريظ قد ابدى فيها عواطفهم الكريمة كما و أن غير واحد من الأعاظم و المشتغلين الأكارم في الحوزة العلمية المباركة قد طلبوا إكمال الأبحاث و طبع كل المطالب.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 9

و انى اغتنم هذه الفرصة

و أقدم ثنائي العاطر و شكري الجزيل الخالص المتوافر إلى هؤلاء الأجلاء و الأفاضل القاطنين في الحوزة الشريفة أو سائر البلدان، شملهم الباري برحمته و إحسانه.

و أعترف أني لا أستطيع أن أؤدي حق تلك العواطف الكريمة الخالصة.

و الرجاء من الله تعالى ان يجعل هذا الكتاب ذخيرة صالحة ليوم فقري و فاقتي.

يَوْمَ لٰا يَنْفَعُ مٰالٌ وَ لٰا بَنُونَ إِلّٰا مَنْ أَتَى اللّٰهَ بِقَلْبٍ سَلِيمٍ «1».

يَوْمَ تَجِدُ كُلُّ نَفْسٍ مٰا عَمِلَتْ مِنْ خَيْرٍ مُحْضَراً وَ مٰا عَمِلَتْ مِنْ سُوءٍ تَوَدُّ لَوْ أَنَّ بَيْنَهٰا وَ بَيْنَهُ أَمَداً بَعِيداً. «2».

يَوْمَ تَأْتِي كُلُّ نَفْسٍ تُجٰادِلُ عَنْ نَفْسِهٰا وَ تُوَفّٰى كُلُّ نَفْسٍ مٰا عَمِلَتْ وَ هُمْ لٰا يُظْلَمُونَ «3».

و المأمول من المولى جل جلاله ان يجعله أثرا خالدا على مر الأعصار و الدهور و تصرم الأعوام و الشهور، و نكون بذلك ممن قد أدى قليلا من كثير من الحقوق التي كانت لسماحة سيدنا الأستاذ الأكبر قدس الله نفسه علينا إنه سميع مجيب و على كل شي ء قدير و السلام على عباد الله الصالحين و أفضل الصلاة و السلام على معلمي الخير و مفاتيح البركة محمد و آله الطاهرين.

قم الحوزة العلمية علي الكريمي الجهرمى

______________________________

(1) سورة الشعراء الآية 89.

(2) سورة آل عمران الآية 30.

(3) سورة النحل الآية 111.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 13

و قد اختلفوا في عددها فذكر بعض ثمانية و آخر عشرة، و يمكن ان تكون أزيد من ذلك و هذا بملاحظة الإخراج من الحرز كما في الجواهر، و قد ذكر في الشرائع ثمانية شروط، أولها البلوغ، و فرّع على ذلك انه لا يحدّ الطفل إذا سرق.

و قد عبّر رحمة الله عليه بالحدّ فلا يرد عليه الإشكال بعد ذلك عند تعرضه بأنه قد يقطع يد الصبي، و ذلك لأنه ليس من باب الحدّ، و هذا بخلاف من عبّر بالقطع

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 16

كالشيخ قدس سره حيث قال: لا قطع إلا على مكلف و هو البالغ العاقل فأما غير المكلف و هو الصبي أو المجنون فلا قطع على واحد منهما لقوله تعالى فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمٰا جَزٰاءً بِمٰا كَسَبٰا نَكٰالًا مِنَ اللّٰهِ، و انما يعاقب من كان عاقلا انتهى «1».

و قال بعد ذلك: فان كان السارق مجنونا فلا قطع و ان كان غير بالغ فلا قطع انتهى.

و على الجملة فمن عبّر بالقطع لو قال بتعزير الصبي بالأمور المذكورة في الروايات حتى القطع يمكن ان يورد عليه بأنه كيف يحكم بتعزير الصبي بالقطع مع انه عقوبة و لا عقوبة على الصبي و ان كانت بصورة التعزير.

و قد استدلّ على عدم الحد على الطفل بالأصل و بحديث رفع القلم عن الصبي حتى يحتلم.

و أورد عليه بعض المعاصرين قدس سره بأن الأصل لا وجه له بعد شمول العمومات.

ثم قال: و أما حديث رفع القلم فالتمسك به في المقام مشكل لإمكان أن يكون ترتّب الحد على السرقة كترتب لزوم الغسل على الجنابة من غير فرق بين البالغ و غير البالغ، فالعمدة الأخبار الواردة. «2».

و ما أفاده بالنسبة للأصل

تامّ لا غبار عليه فإنه مع وجود العمومات لا مجال للتمسك بالأصل بل لا بد من الأخذ بها لو لم تكن منصرفة كما في المجنون و غير المميز حيث انها منصرفة عنهما.

و أما ما افاده من احتمال جعل المقام مثل باب الجنابة فهو خلاف الظاهر و مشكل جدا، و ذلك للفرق الجليّ بين ما يوجب العقاب على فعله- و لو باعتبار ردعه و بلحاظ أن لا يفعل بعد ذلك- و بين ما لا يكون من هذا القبيل بل كان

______________________________

(1) المبسوط 8 ص 20.

(2) جامع المدارك ج 7 الطبع الأول ص 131.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 17

كالنجاسة الحاصلة من إصابة البول و الدم، أو الجنابة الحاصلة له من الدخول، و من المعلوم ان الصبي و ان عزّر كان بالنظر الى ما ارتكبه و اتى به و بلحاظ ما لا يناسبه ان يفعل و الا لكان يضرب من دون ارتكابه شيئا بل لمجرد التأديب و أن لا يفعل في ما يأتي من الأزمنة و على هذا فترتب آثار مثل النجاسة و الجنابة لا يوجب ترتب هذا الأثر و جعل القطع مثلها بعد أن القطع كان بلحاظ ما اتى به و كونه نوعا من العقوبة و المجازاة و ان لم يكن من العقوبات المصطلحة المترتبة على فعل الكبير.

و قال الشيخ الطوسي قدس سره في باب السرقة: فإن كان صبيا عفى عنه مرة فإن عاد أدّب فإن عاد ثالثة حكّت حتّى أصابعه تدمى فإن عاد قطعت أنامله فإن عاد بعد ذلك قطع أسفل من ذلك كما يقطع الرجل سواء «1».

و قد نقل في الشرائع هذا المطلب بعينه عن الشيخ ثمّ

قال المحقق: و بهذا روايات.

و

في المسالك: و القول الذي نقله عن الشيخ في النهاية، وافقه عليه القاضي و العلامة في المختلف لكثرة الأخبار الواردة به.

و في المختلف بعد ذكر أقوال العلماء في المسألة قال: و المعتمد ما قاله الشيخ، لنا اشتهاره بين علماؤنا و فتوى أكثرهم به و الأحاديث المتظافرة الدالة عليه إلخ.

و في كشف اللثام عند ذكر كلام الشيخ: و هو خيرة المختلف و نسبه الى الأكثر و لم أظفر بخبر يتضمّن هذا التفصيل إلخ.

و في الجواهر بعد كلام الشيخ: و تبعه عليه القاضي [1] و الفاضل في محكي المختلف ناسبا له إلى الأكثر و ان كنا لم نتحققه، نعم بهذا في الجملة روايات كثيرة فيها الصحيح و غيره بل ربما قرب من التواتر مضمونها في الجملة إلا أنها على

______________________________

[1] أقول: لم أعثر على ذلك في كلمات القاضي لا في المهذب و لا في جواهر الفقه نعم قاله ابن حمزة في الوسيلة فراجع ص 418.

______________________________

(1) النهاية ص 716.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 18

كثرتها لم نقف فيها على خبر مشتمل على تمام التفصيل المزبور كما اعترف به في كشف اللثام و غيره.

ثم إنه لا مورد للتمسك بحديث الرفع في المقام و ذلك لأنه يرفع العقوبة المترتبة على العمل لأجل نفس العمل و وقوعه في الخارج، و الصبي ليس كذلك فإنه و ان قلنا فيه بالتعزيرات الواردة في الأخبار حتى القطع لكنه ليس من باب العقوبة بل المقام كاليد المؤفة التي أصيبت بالسرطان و لو لم تقطع لطال به الداء و أهلكه فعلى الولي قطع يد الصبي المبتلى بسرطان اليد تحفظا و تحذرا من نفوذ المرض و سريانه إلى سائر أعضاء البدن و على الجملة فهذا

ليس عقوبة في الحقيقة على اصطلاحه الخاص.

و لقد أجاد العلامة فيما أفاد حيث قال: و الاخبار في ذلك كثيرة و لا استبعاد في كون التأديب الواجب عليه بذلك، و لا يكون ذلك من باب التكليف بل من باب اللطف «1».

فهذا الكلام متين و لطيف. و القطع- فضلا عن غيره من التعزيرات- لطف بالنسبة إليه في ظروفه الخاصة و ليس هو تعذيبا و عقابا و نكالا- على ما ورد في الآية الكريمة جَزٰاءً بِمٰا كَسَبٰا نَكٰالًا مِنَ اللّٰهِ- و ذلك لعدم تكليف عليه و اختصاص التكليف بالكبير فلا مورد للتمسك بحديث الرفع.

و بعبارة اخرى إنّ من تمسك بالحديث الشريف يقول: ان القطع مثلا عقاب و لازمه التكليف، و حيث ان مقتضى جريان الرفع هو رفع التكليف فلم يبق مورد للعقاب و هو أيضا مرفوع كنفس التكليف.

و لكن الحق هو ما ذهب إليه العلامة من انه ليس من باب العقاب بل هو لطف إلى الصبي و مراعاة صلاحه إذا تلوّث بالسرقة، و على هذا فلو استفيد من الاخبار لزوم تلك التعزيرات و وجوبها فليس فيها ما لا يلائم العقل و ما لا يناسبه و يوافقه.

______________________________

(1) المختلف ص 770 كتاب الحدود ص 218.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 19

و قد يعبّر عن المطلب بحفظ النظام فإنه ربما ينجرّ أمر الصبي السارق الى فساد عظيم و يوجب ذلك بروز الاختلال في نظام المجتمع إذا خلّي سبيله و ترك بحاله و أطلق عنانه و فعل ما أراد.

و لا يخفى ان الأمر متوجه الى ولاة الأمر و نواب الأئمة عليهم السلام لا إلى الصبي كي يرتفع بحديث الرفع، الا ان قوله سبحانه جَزٰاءً بِمٰا كَسَبٰا نَكٰالًا مِنَ اللّٰهِ قد

قيد عموم قوله السّٰارِقُ وَ السّٰارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمٰا «1» و خصه بالكبار منهما فلا محالة يحمل القطع في الصبي- إذا كان ذلك مفروغا عنه- على غير الجزاء و العقوبة.

و المهم هنا هو صرف الكلام الى تلك الروايات بعد أنّا نعلم انه لا يمكن القول بإهمال أمر الصبي و عدم الاعتناء بما يأتي و يرتكب حيث انه يفضي الى فساده و فساد المجتمع و يوجب الإخلال في النظم.

و النظر في الروايات إنما هو من ناحية دلالتها و أما سندها فلا كلام فيه و ذلك لأن فيها أخبارا صحاح و معتبرة فلا بد من إمعان النظر في دلالتها و كيفية ذلك و أنه هل يمكن الجمع بينهما أم لا و هل فيها ما هو المتيقن أم لا و انه هل التفصيل المزبور وارد فيها أم لا كما أن صاحب الجواهر قدس سره يقول: انها على كثرتها لم نقف فيها على خبر مشتمل على تمام التفصيل المزبور كما اعترف به في كشف اللثام و غيره انتهى.

فلو كان كذلك اي لم يكن فيها ما يدل على التفصيل فهناك تتساقط تلك الروايات و يرجع الأمر إلى الحاكم فيؤدّب على حسب ما يراه من المصلحة.

و قد خرج الشيخ المحدث العاملي ستة عشر رواية في الباب الذي عنونه بقوله:

باب حكم الصبيان إذا سرقوا و إليك هذه الاخبار:

عن عبد الله بن سنان قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الصبي يسرق.

______________________________

(1) سورة مائدة- الآية 38.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 20

قال: يعفى عنه مرة و مرتين و يعزّر في الثالثة فإن عاد قطعت أطراف أصابعه فإن عاد قطع أسفل من ذلك «1».

يمكن أن يكون المراد من ذكر المرة و المرتين

أنه يستحب العفو عنه في المرة الاولى و يجوز ذلك في الثانية. و مقتضى ذلك أنه يعزر في المرة الثالثة و يقطع أطراف أصابعه في الرابعة و أسفل منه في الخامسة. و هذا غير منطبق على تمام ما ذكره الشيخ قدس سره.

و عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا سرق الصبي عفى عنه فإن عاد عزر فإن عاد قطع أطراف الأصابع فإن عاد قطع أسفل من ذلك «2».

و مقتضى هذه العفو مرة أو مرتين و تعزيره في الثانية فلا ينطبق على ما ذكره الشيخ كما لا يلتئم مع الاولى.

و قال: أتى علي عليه السلام بغلام يشك في احتلامه فقطع أطراف الأصابع «3» و هنا لم يبيّن أنه كان ذلك منه في المرة الأولى أو الثانية أو الثالثة بل أهمل ذكر ذلك و يمكن الحمل على أنه كان في المرة الثالثة.

و عن محمد بن مسلم، قال: سألته عن الصبي يسرق فقال: إذا سرق مرة و هو صغير عفى عنه فإن عاد عفى عنه فإن عاد قطع بنانه فإن عاد قطع أسفل من ذلك.

قال الشيخ الحر: و رواه الشيخ بإسناده عن أبى على الأشعري إلّا أنه قال: فإن عاد قطع أسفل من بنانه فإن عاد قطع أسفل من ذلك «4».

و عن إسحاق بن عمار قال: قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: الصبيان إذا اتى بهم علي- عليا- عليه السلام قطع أناملهم من أين قطع؟ قال: من المفصل مفصل الأنامل «5».

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح 2.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح

3.

(4) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح 4.

(5) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح 5.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 21

و عن أبي عبد الله عليه السلام قال: أتى علي عليه السلام بجارية لم تحض قد سرقت فضربها أسواطا و لم يقطعها «1».

و مقتضى هذه هو الفرق بين الذكر و الأنثى فإنه عليه السلام ضرب الجارية السارقة أسواطا و لم يقطع يدها، و الحال انه لا فرق في السرقة و حكمها بينهما.

و عن عبد الله بن سنان عن ابي عبد الله عليه السلام في الصبي يسرق قال:

يعفى عنه مرة فإن عاد قطعت أنامله أو حكّت حتى تدمى فإن عاد قطعت أصابعه فإن عاد قطع أسفل من ذلك «2».

و مقتضى هذه إنه في المرة الثانية اما ان تقطع أنامله أو حكّت و في الثانية قطع أسفل من ذلك.

و هل المراد من الأسفل، هو الأسفل من أصول الأصابع حتى يقطع شي ء من الكف؟

و عن زرارة قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: اتى علي عليه السلام بغلام قد سرق فطرّف أصابعه ثم قال: اما لئن عدت لأقطعنّها ثم قال: اما انه ما عمل إلا رسول الله صلى الله عليه و آله و أنا «3».

و عن عبد الرحمن بن أبي عبد الله عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا سرق الصبي و لم يحتلم فقطعت أطراف أصابعه قال: و قال: و لم يصنعه الا رسول الله صلى الله عليه و آله و أنا «4».

و لعله في هاتين الروايتين تعريض [1] على الخلفاء و تعطليهم للاحكام و شرائع الدين و منعهم عن اجراء ما سنه الرسول،

و ما أحدثوا في الإسلام من البدع الفاضحة.

______________________________

[1] أقول: و لعل فيهما اشعارا باختصاص ذلك بالمعصوم عليه السلام فلا يحق لغيره.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح 6.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح 7.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح 8.

(4) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح 9.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 22

و عن محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن الصبي يسرق قال: ان كان له تسع سنين قطعت يده و لا يضيع حد من حدود الله تعالى «1».

و هنا قد جعل الملاك هو تسع سنين فعندها تقطع يده بلا تفصيل بين المرات أصلا.

و اما ما ذكره المحدث الحر العاملي رضوان الله عليه بقوله: هذا محمول على قطع بعض الأصابع لما مر. فهو خلاف الظاهر فان الظاهر منها هو قطع اليد كالكبير [1].

و عن محمد بن خالد بن عبد الله القسري قال: كنت على المدينة فأتيت بغلام قد سرق فسألت أبا عبد الله عليه السلام عنه، فقال: سله حيث سرق هل كان يعلم أنه عليه في السرقة عقوبة؟ فإن قال: نعم. قيل له: أي شي ء تلك العقوبة؟

فإن لم يعلم أن عليه في السرقة قطعا فخلّ عنه. فأخذت الغلام و سألته، فقلت له:

أ كنت تعلم أن في السرقة عقوبة؟ قال: نعم. قلت: اي شي ء هو؟ قال: الضرب أضرب فخليت عنه «2».

و لم أعثر على من قال بهذا التفصيل الوارد في هذه الرواية.

و عن محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن الصبي يسرق فقال: ان كان

له سبع سنين أو أقل يرفع عنه فان عاد بعد سبع سنين قطعت بنانه أو حكّت حتى تدمى فإن عاد قطع منه أسفل من بنانه فان عاد بعد ذلك و قد بلغ تسع سنين قطع يده و لا يضيع حد من حدود الله عز و جل «3».

______________________________

[1] أظن عدم ورود الاشكال عليه لأنه لا ينكر هذا الظهور الا أنه يقول بذلك، بملاحظة سائر الروايات و الأدلة.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح 10.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح 11.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح 12.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 23

و عن سليمان بن حفص المروزي عن الرجل عليه السلام قال: إذا تم للغلام ثمان سنين فجائز أمره و قد وجبت عليه الفرائض و الحدود، و إذا تم للجارية تسع سنين فكذلك «1».

و في الوسائل: حمله الشيخ على من تكرر منه الفعل.

و فيه انه أيضا خلاف الظاهر.

و عن سماعة قال: إذا سرق الصبي و لم يبلغ الحلم قطعت أنامله و قال أبو عبد الله عليه السلام: أتى أمير المؤمنين عليه السلام بغلام قد سرق و لم يبلغ الحلم فقطع من لحم أطراف أصابعه ثم قال: إن عدت قطعت «2».

و عن إسحاق بن عمار عن ابي الحسن عليه السلام قال: قلت: الصبي يسرق؟

قال: يعفى عنه مرتين فإن عاد الثالثة قطعت أنامله فإن عاد قطع المفصل الثاني فإن عاد قطع المفصل الثالث و تركت راحته و إبهامه «3».

و عن على عن جعفر في كتابه عن أخيه عليه السلام قال: سألته عن الصبي يسرق ما عليه؟ قال: إذا سرق

و هو صغير عفى عنه و إن عاد قطعت أنامله و إن عاد قطع أسفل من ذلك أو ما شاء الله «4».

هذه هي الأخبار الواردة في الباب مع اختلاف مضامينها و مؤدّاها فإن كان بينها متيقن اتفقت عليه هذه الأخبار المختلفة فلا بد من الأخذ به كما قد يقال بان القطع في المرة الخامسة كذلك، و لكن يشكل الجزم به مع عدم تعرض بعضها لذلك و إجمال بعضها المتعرض له و عدم صراحته في القطع على النحو المذكور في الكبير.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح 13.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح 14.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح 15.

(4) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد السرقة ح 16.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 24

و على الجملة ففي هذه الاخبار شعب و ألوان من الاختلاف:

منها الاختلاف في العفو و عدمه و انه يختص بالمرة الأولى أو يجري في الثانية أيضا.

و منها الاختلاف في انه في الثالثة يعزّر كما في بعضها أو يقطع أطراف أصابعه كما في بعضها الآخر و يقطع بنانه كما في ثالث منها.

و منها الاختلاف في الثانية من حيث التخيير بين قطع الأنامل أو حكّها كما هو مفاد بعض أو العفو كما هو ظاهر بعض آخر.

و منها الاختلاف من حيث اشتمال بعضها على اشتراط العلم بالحد، و خلوّ بعضها عن ذلك.

و منها الاختلاف من حيث اشتمال بعضها على اعتبار تسع سنين و بعضها الآخر على ثمان سنين و عدم ذكر عن السنين أصلا كما في غير ذلك من الاخبار.

و منها الاختلاف في

انه في الرابعة يقطع أطراف أصابعه و في الخامسة أسفل من ذلك كما هو مذكور في بعضها أو انّه يقطع من المفصل الثاني في الرابعة و من المفصل الثالث في الخامسة كما في بعضها أيضا.

فهل ترى من نفسك إمكان الجمع بين هذه الاخبار مع تلك الاختلافات أو انه يوجد فيها ما هو المتيقن كي يؤخذ به؟.

فلعلّ الأقوى هو إيكال الأمر إلى نظر الحاكم كما قال المحقق قدس سره في النكت: و الذي أراه تعزير الصبي و الاقتصار على ما يراه الإمام أراد ع له و قد اختلفت الأخبار في كيفية حده فيسقط حكمها لاختلافها و عدم الوثوق بإرادة بعضها دون بعض و ما ذكره الشيخ خبر واحد لا يحكم به في الحدود لعدم افادته اليقين، و الحد يسقط بالاحتمال انتهى. «1».

______________________________

(1) نكت النهاية الطبع الجديد ج 3 ص 324.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 25

و إن أورد عليه في الجواهر بقوله: و لا يخفى عليك بعض ما فيه بل لا تنقيح في كلامه لجواز تأديب الحاكم له و لو بالقطع كما يقطع الرجل و عدمه.

و الوجه في عدم تنقيح كلام المحقق انه لم يتضح بالآخرة انه يقول بجواز قطع يد الصبي تأديبا أم لا؟.

و في الرياض بعد بيان طويل في عدم التئام هذه الاخبار: و بالجملة العمل بهذه الأخبار محل نظر و ان استفاض صحاحها و قرب من التواتر عددها لما مضى فينبغي حملها على كون الواقع تأديبا منوطا بنظر الحاكم لا حد كما ذكره في مسالك شيخنا و مقتضاه جواز بلوغ التعزير الحد هنا و لو في بعض الصور و لا بأس به لاتفاق أكثر النصوص في الدلالة عليه و لكنه لا

يلائم ما أطلقه بعض المتأخرين من التعزير بناءا على ما قرروه من اشتراط التعزير بعدم بلوغه الحد و في جريانه في محل البحث نظر لما مر لكن ينبغي الاحتياط بعدم القطع الا فيما اتفقت في الدلالة عليه و هو في الخامسة انتهى.

و قوله: لما مر إلخ يشير به الى الروايات.

و قد انتهى كلام صاحب الجواهر قدس سره إلى اختيار أنه لا يقطع يد الطفل و ان الحاكم يقتصر على أمور أخر و ان غاية التأديب و نهايته هو ادماء الأنامل بالحك أو بقطع اللحم منها و قرضه شيئا فشيئا.

و هذا هو الأقوى فإن الأخبار متعارضة، و العلماء لم يحكموا بذلك الا شاذ منهم بل و من حكم بذلك فلم يجزم به.

فترى الشيخ قدس الله نفسه الذي افتى بذلك في النهاية لم يفت به في المبسوط بل و حكم فيه بعدم القطع فقال:

لا قطع الا على مكلف و هو البالغ العاقل فاما غير المكلف و هو الصبي أو المجنون فلا قطع على واحد منهما لقوله تعالى فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمٰا جَزٰاءً بِمٰا كَسَبٰا نَكٰالًا مِنَ اللّٰهِ، و إنما يعاقب من كان عاقلا و روى عن علي عليه السلام عن النبي

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 26

صلى الله عليه و آله انه قال: رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ و عن المجنون حتى يفيق و عن النائم حتى ينتبه و هو إجماع انتهى «1».

هذا خصوصا مع لحاظ أن النهاية من تأليفاته في أوائل عمره و بدء أمره بخلاف المبسوط الذي ألّفه أخيرا [1].

و أما نسبة العلامة في المختلف القول المزبور إلى الأكثر فقد أجاب عنه في الجواهر بقوله: (و ان كنا لم نتحققه). و

على هذا فيشكل جدا الحكم بقطع يد الطفل لا سيما بالنظر إلى قاعدة الدرء و كذا ما ورد عن عدم بلوغ التعزير الحد.

هذا كله بحسب الاستظهار من الأدلة فلو شك في استفادة الحكم من الاخبار فلعل الاحتياط هو عدم الإقدام على القطع و إن كان الطفل يحتاج إلى التأديب و للحاكم أن يؤدبه و لكن يقتصر على ما دون ذلك كالحك مثلا.

و ان أمكن أن يقال: إن الاحتياط يقتضي إقامة حدود الله تعالى أيضا، و الدرء يجري في كل المراحل لا في خصوص القطع.

و لعل الحق ان يقال: انه بعد كون الصبي محتاجا إلى التأديب لأنه يضيع و يفسد لو ترك تأديبه و لم يكن لتأديبه منهاج علم صدوره من الشرع فحينئذ يكون كالكبير و هو منوط بنظر الحاكم.

نعم لو كان الحكم في تعزير الكبير انه بعد ما عزر مرتين يقتل في الثالثة كما انهم حكموا بذلك بالنسبة الى من حد مرتين فجريان هذا الحكم بالنسبة إلى الطفل في غاية الإشكال.

______________________________

[1] أقول: لكن قد صرح الشيخ المرتضى قدس سره بأن النهاية هي آخر مصنفات الشيخ على ما قيل فراجع المكاسب ص 127.

______________________________

(1) المبسوط ج 8 ص 21.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 27

الجنون استصحابا لما ثبت قبله.

و في الجواهر: بعد كلام المحقق: فلا يقطع المجنون قال: و لو أدوارا إذا سرق حاله بلا خلاف أجده فيه بل هو إجماع كما عن بعض للأصل و حديث رفع القلم و نحوه. انتهى.

و لعل مراده من (نحو). ما ذكره هو دليل العقل فإنه آب جدا عن تجويز قطع يد المجنون إذا كان لا ينفعه ذلك شيئا و لا يؤثر فيه اىّ تأثير، و أيّ اثر لإقامة الحد على من كان مجنونا حين إقامة الحد عليه؟! بل هذا يجري فيما إذا كانت السرقة في حال عقله.

و أما الاستصحاب الذي تمسك به في المسالك ففيه أن جريانه مشكل و ذلك لاختلاف الموضوع فإن المجنون غير العاقل عرفا.

و على الجملة فمقتضى دليل العقل و كذا حديث الرفع هو انه لا يحدّ المجنون.

نعم صرح المحقق بأنه يؤدّب و إن تكررت منه السرقة.

و لكن العلامة أعلى الله مقامه في التحرير نسب القول بذلك الى القيل مشعرا بتمريضه فقال: و لو سرق المجنون لم يجب حد لسقوط التكليف عنه و قيل يؤدّب انتهى «1».

______________________________

(1) التحرير ص 227.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 28

و السر في ذلك انه لا تميز له كي يرتدع بما يقام عليه من التعزير كما قال في المسالك في توجيه كلام التحرير المذكور آنفا: و لعله لعدم تميزه الموجب لارتداعه بالتأديب على المعاودة (ثم قال:) و لكن هذا يختلف باختلاف أحوال المجانين فإن منهم من يردعه التأديب و هم الأكثر و منهم من لا يشعر بذلك، و الجنون فنون و اناطة التأديب برأي الحاكم تحصل المطلوب انتهى.

كما أن في الجواهر: عن التحرير نسبة التأديب فيه الى القيل مشعرا بالتردد فيه و

هو في محله إذا كان ممن لا يعقله بخلاف ما لو عقله فإنه يمكن القطع باستفادة ذلك و نحوه من النصوص حسما لمادة الفساد و نظما لأمور العباد في البلاد.

أقول: و يمكن أن يكون مراد المحقق من التأديب أيضا ذلك فإنه لا معنى لتأديب من لا يتأثر بالأدب و لا يلتفت إليه و لا يقبله بمقتضى حاله و لعدم تعقله و دركه و قصور شعوره بل التأديب متعلق بمن يقبل ذلك و يتأثر به و حيث إن الأمر منوط بنظر الحاكم فهو يرى الموارد فإن راى أنه ينفعه ذلك يؤدبه و إلا فإنه يخلّى سبيله و يدعه.

ثم ان المحقق ذكر أنه لا حدّ على المجنون حتى مع تكرّر وقوع السرقة منه و علق عليه في المسالك بقوله و نبه بقوله و إن تكرر منه، على مخالفة حكمه للصبي حيث قيل فيه مع التكرار بالقطع في الجملة، و الفارق النص. انتهى.

فان الروايات واردة في قطع يد الصبي و ليس في باب المجنون خبر يدل على ذلك فلذا لا يقال به هنا و ان قيل به في الصبي.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 29

نصيبه. و لا كلام في القسم الأول و إنما البحث في الثاني فإنه قد ذكره بصورة الإطلاق أو الإجمال في حين أن له أقساما كثيرة و فروضا متعددة لأنه تارة يريد ان يأخذ حقه و نصيبه بالعدل و لا يبطن خيانة إلى شريكه و اخرى غير ذلك و على الأول فتارة يعلم برضا صاحبه و اخرى يعلم بعدم رضاه و ثالثة لا يعلم شيئا بل يشك في ذلك.

لا اشكال و لا كلام في الأول لمكان العلم برضاه فلا يحتاج أخذه إلى الاستئذان كما في مال الأجنبي مع العلم بالرضا قال الله تعالى في عداد من ذكره ممن يجوز الأكل من بيوتهم:. أَوْ صَدِيقِكُمْ. «1». فان جواز الأكل من بيت الصديق ليس الا للعلم برضاه.

و أما على الثاني و الثالث فتارة يأخذ بمقدار نصاب السرقة و هنا يصدق انه سارق فإنّ إطلاق (السارق و السارقة). يشمل ما أخذ و سرق من مال الأجنبي أو من مال الشريك فلذا يقطع يده و اخرى يأخذ بمقدار سهم نفسه مع العلم بعدم الرضا مثلا و مقتضى القاعدة أن الحكم هنا أيضا هو الحكم في الفرض السابق،

______________________________

(1) سورة نور آية 61.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 30

فإن المفروض كون المال مشاعا غير مفروز و الغرض أنه قد أخذه بلا إرادة أن يخبر بذلك شريكه كي يجيز ذلك. فاذا كان نصف كل جزء جزء من هذا الذي أخذه سهم شريكه و كان نصف هذا المال المأخوذ بقدر النصاب فلا بد من ان يقطع يده.

هذا هو مقتضى القاعدة بيد أن هنا روايات ربما تدل على خلاف ذلك.

فلنراجع اخبار الباب. باب حكم من سرق من المغنم و البيدر و بيت المال.

عن

محمد بن قيس عن ابي جعفر عليه السلام: إن عليا عليه السلام قال في رجل أخذ بيضة من المقسم- المغنم- فقالوا قد سرق اقطعه فقال إني لم اقطع أحدا له فيما أخذ شرك «1».

إطلاقه يشمل كل صور الشركة فمجرد كونه شريكا كاف في عدم اجراء القطع عليه إذا أخذ من المال المشترك سواء أخذ بقدر سهمه و نصيبه أو أقل أو أكثر.

و في هذه الرواية نكتة و هي أنه مع تصريح الراوي بقولهم: إنه قد سرق و نسبة السرقة اليه لم يستعمل الامام عليه السلام هذا العنوان بل بدّله بالتعبير بالأخذ فلعله قد أشعر بذلك الى أن الأخذ من هذا المورد ليس من باب السرقة.

و عن مسمع بن عبد الملك عن ابي عبد الله عليه السلام: إن عليا عليه السلام اتى برجل سرق من بيت المال فقال: لا يقطع فإن له فيه نصيبا «2».

ترى التعليل فيها بأن له فيه نصيبا الظاهر في أن مجرد الشركة و أن له فيه سهما كاف في أن لا يقطع يده في أخذ شي ء من المال المشترك.

و عن عبد الرحمن بن ابي عبد الله قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن البيضة التي قطع فيها أمير المؤمنين عليه السلام فقال: كانت بيضة حديد سرقها

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 24 من أبواب السرقة ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 24 من أبواب السرقة ح 2.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 31

رجل من المغنم فقطعه «1».

و هذه تنافي ما سبقها فلذا حملها الشيخ على ما لا ينافي الأخبار السابقة فقال في التهذيب بعد ذكر الخبر و التصريح بعدم تنافيه للروايتين السابقتين: لأن الوجه في هذا الخبر

أن يكون الحكم مقصورا على ما فعله أمير المؤمنين عليه السلام و ليس في الخبر أن من سرق من المغنم يقطع فيكون منافيا للأول بل هو صريح بحكاية فعله. و لا يمتنع ان يكون أمير المؤمنين عليه السلام فعل ذلك لما اقتضته المصلحة في الحال، على أن في الخبرين الأولين صريحا بأنه لا قطع عليه إذا سرق من المغنم. [1].

ثم قال: على أنه يجوز أن يكون إنما قطع أمير المؤمنين عليه السلام من سرق من المغنم من لم يكن له فيه نصيب لأن من هذا حاله يجب عليه القطع، أو يكون له فيه حظ غير أن قيمة ما سرق يزيد على ماله بقيمة ربع دينار فإنّ من هذه حاله أيضا يجب عليه القطع.

هذا و لكن الحمل الأول لا يلائم قوله عليه السلام في الرواية الأولى: إني لم اقطع أحدا له فيما أخذ شرك، و كذا قوله عليه السلام في الرواية الثانية: لا يقطع فإن له فيه نصيبا.

كما أن الحمل الأخير لا يناسب الإطلاقات الظاهرة في عدم الفرق بين أن يسرق أزيد من نصيبه بربع دينار و عدمه.

نعم الوجه الثاني حسن و لا بد من الجميع بين الأخبار بالنحو المزبور.

و عن عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قلت: رجل سرق من

______________________________

[1] و هنا ذكر الشيخ رواية السكوني تأكيدا لما ذكره ثم ذكر الوجهين الآخرين و جعل رواية عبد الله بن سنان دليلا على الحمل الأخير فراجع التهذيب ج 10 ص 105.

و لا يخفى ان سيدنا الأستاذ الأكبر نقل وجوه الجمع عن الشيخ بواسطة الوسائل و نحن قد نقلناها عن التهذيب نفسه.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 24 من أبواب السرقة

ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 32

المغنم أيش الذي يجب عليه؟ أ يقطع؟ (الشي ء الذي يجبّ عليه القطع). قال: ينظر كم نصيبه فان كان الذي أخذ أقل من نصيبه عزّر و دفع اليه تمام ماله و ان كان الذي أخذ مثل الذي له فلا شي ء عليه و ان كان أخذ فضلا بقدر ثمن مجنّ و هو ربع دينار قطع «1».

و مقتضى هذه انه إذا كان ما أخذه أقل من نصيبه فإنه يعزر و أمّا إذا كان بمقدار نصيبه فلا شي ء عليه و لو زاد على ذلك بمقدار ربع دينار الذي هو نصاب القطع فحينئذ قطع يده.

و لعل الوجه في التعزير إذا كان المأخوذ أقل من مقدار نصيبه و عدم شي ء عليه إذا كان بمقدار نصيبه الظاهر في عدم التعزير عليه أيضا أنه إذا كان بمقدار نصيبه فهو كاشف عن عدم كونه بصدد السرقة بخلاف ما إذا كان قد أخذ الأقل فإن الظاهر يقتضي أنه كان قاصدا للسوء عازما على السرقة فلذا يعزّر في الأقل دون المساوي.

نعم يبقى السؤال عن أنه إذا أخذ بمقدار سهمه فإنّه و إن كان الأمر على ما ذكر الا انه قد عصى بلا كلام فكيف لا يعزر على معصيته؟ [1].

و على الجملة فمقتضى صحيحة عبد الله بن سنان أنه إذا أخذ زائدا على مقدار حقه بمقدار النصاب الموجب للقطع فهناك تقطع يده دون غيره.

الى غير ذلك من الروايات. و مقتضى عبارة الشرائع أن مجرد الشركة يكون

______________________________

[1] أقول: لكن في الوافي ج 2 ص 63: فلا شي ء عليه، يعني به لا قطع عليه و إن وجب التعزير بل يزاد في تعزيره على أخذ الأقل كما صرح به في

الحديث الآتي انتهى.

أقول: و نعم ما قال، فان الحديث الآتي في نقله هو خبر عبد الله بن سنان أيضا، و فيه: فإن كان الذي أخذ أقلّ مما له أعطي بقية حقّه و لا شي ء عليه إلا انه يعزر لجرأته و ان كان الذي أخذ مثل حقه أقر في يده و زيد أيضا، و ان كان الذي سرق أكثر مما له بقدر مجنّ قطع و هو صاغر و ثمن مجنّ ربع دينار و قال المجلسي في ملاذ الأخيار ج 16 ص 256: و زيد أيضا في التعزير انتهى.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 من باب 24 من أبواب حدّ السرقة ح 4.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 33

كالشبهة و انها كافية في رفع القطع و إن لم يكن معها شبهة، فإنه بعد أن أفتى بأنه لو توهّم الملك و أخذ و بان بعد ذلك انه غير مالك فإنه لا يقطع. قال: و كذا لو كان الملك مشتركا، اي و كذلك لا يقطع إذا كان الملك مشتركا بينه و بين غيره.

لكن في الجواهر بعد ذلك: بتوهم أن له ذلك بدون اذن الشريك فإنه شبهة حتى لو فرض زيادته عن نصيبه بما يبلغ نصاب السرقة من غير فرق بين كون المال مما يجري فيه الإجبار على القسمة كالحبوب و غيره كالثياب و نحوها ضرورة تحقق الشبهة على التقديرين.

و على هذا فذكر الملك المشترك من باب أنه يوجب الشبهة، و هي على أقسام:

فتارة يأخذ المال بتخيّل انه ماله و اخرى يعلم انه مال الغير لكنه يتخيل كونه مجازا في أخذ شرعا و أنّ صاحبه راض بذلك. و ثالثة يأخذ من المال المشترك معتقدا جواز استقلاله بأخذه فلو كان

عالما بعدم جواز استبداد الشريك بدون اذن شريكه أو شركائه.

فلو أخذ بقدر النصاب فعلى حسب القاعدة يكون سارقا و يجري عليه الحد.

و أما بحسب الأخبار فهي على قسمين:

أحدهما ما يدل على عدم القطع إذا أخذ من المال المشترك و هو مطلق شامل لما إذا كان عالما بالشركة و بأنه لا يجوز الأخذ من المال المشترك بدون اذن الشريك سواء كان أقل من النصاب أو أكثر فمجرد الشركة مسقط للحد و ان كان قد عصى بالتصرف في المال المشترك.

ثانيهما ما يدل على أنه لو زاد ما أخذه عن نصيبه بقدر النصاب فهناك يحدّ فمن الأوّل رواية محمد بن قيس التي تقدم ذكرها آنفا فان مقتضى إطلاقها أن مجرد الشركة كاف في عدم القطع و ان كان ما أخذه زائدا على قدر النصاب.

و منها رواية مسمع و هي مثل الاولى بل دلالتها أقوى لكونها معللة و قد نقلناها آنفا.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 34

و منها رواية عبد الرحمن بن ابي عبد الله الدالة على ان أمير المؤمنين عليه السلام قد قطع في بيضة حديد سرقها رجل من المغنم [و البيضة الخوذة من الحديد و هي من آلات الحرب لوقاية الرأس].

و في الجواهر: لكن الصحيح منها لا عموم فيه، و غيره لا جابر له.

أقول: و وجه ذلك أن الصحيح منها هو خبر عبد الله بن سنان و لا عمومية فيه فإن مقتضاه أنه إذا أخذ فضلا عن نصيبه أيضا بمقدار ربع دينار فهناك يقطع و إنما لا يقطع إذا كان أقل أو بقدر نصيبه، و ما كان مطلقا يدلّ على أن مجرد الشركة كاف في عدم القطع، فهو ليس بصحيح.

و قال قدس سره معترضا على

العلامة: و بذلك كله يظهر لك أنّ ما في القواعد لا يخلو من نظر، قال: و لو كان الشي ء قابلًا للقسمة و لم يزد المأخوذ على مقدار حقه حمل أخذه على قسمة فاسدة على اشكال أقربه ذلك إن قصدها و إلا قطع فإن دعوى ان ذلك شبهة و ان علم فسادها واضحة المنع انتهى.

توضيح إيراده على أساس ما افاده آنفا أنه لو كان يعتقد جواز أخذ هذا المال فهنا يصح أنه لا يقطع يده إذا أخذ بمقدار حقه. و اما إذا أخذ عالما بعدم جواز استبدادا لشريك و عدم جواز التصرف بدون اذن الشريك فمقتضى القاعدة هو القطع و ذلك لعدم شبهة في هذا الفرض فكيف افتى العلامة أعلى الله مقامه بأنه إذا كان الشي ء قابلًا للقسمة و لم يزد المأخوذ على مقدار حقه لم يقطع يده؟ اللهم الا ان يكون تعبدا من الاخبار.

أقول: و لكن الظاهر أنّ ما أفاده العلامة كلام جيد و وجه حسن فإنه إذا أخذ أقل من حقه أو بمقداره فإنه لا يصدق عليه أنه قد سرق بل قد أقدم على القسمة و حيث إنه كان بلا اذن من الشركاء تكون فاسدة، كالمأخوذ بالمعاملة الفاسدة كالربا حيث لا يصدق عليه السارق فلا حد عليه و إن صدق عليه آكل مال الناس، أو الآكل بالباطل. و هذا بخلاف ما إذا كان ما أخذه بمقدار نصاب السرقة

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 35

مضافا الى سهمه فإنه يصدق عليه أنه قد سرق فلذا يقام عليه الحد.

و لا يبعد أن يكون المراد من صحيحة ابن سنان أيضا ذلك ففي الفرضين الأولين حيث إنه يصدق القسمة الفاسدة فلذا لا حدّ عليه، و في

الثالث لما صدقت السرقة لا القسمة الفاسدة فلذا تقطع يده.

و أما أنها قسمة فاسدة و معاملة باطلة فلأن القسمة هي نقل سهم كل شريك من الحصة التي بيد شريكه بإزاء سهم شريكه في الحصة التي بيده و حيث إن الشركة على سبيل الإشاعة فلذا كان نصف كل جزء مما بيد هذا لشريكه و كذلك الأمر بالنسبة للشريك فإن نصف كل جزء مما كان بيد الآخر متعلق بالأول و لمّا كان الشريك يرضى بما أخذه هذا الأخذ لا مجانا بل في قبال أن يكون له ما كان للآخذ في سهم شريكه فلذا تؤل القسمة إلى المعاملة لكنها في المقام فاسدة و من المعلوم ان المعاملة الفاسدة لا حدّ لها فلذا لا تقطع يده.

ثم لو فرض أن شكّ في كونه من باب القسمة الفاسدة حتى لا يكون له حد أو أنه من باب السرقة حتى يترتب عليها الحد فلا محالة يكون من باب الشبهة و يدرء الحد بها. لكن الظاهر أنه لا شك في المقام و أن ما ذكره صحيح و تامّ.

36

أمير المؤمنين عليه السلام: أربعة لا قطع عليهم: المختلس و الغلول و من سرق من الغنيمة و سرقة الأجير فإنها خيانة «1».

و أما الأخرى فهي صحيحة عبد الله بن سنان المذكورة آنفا المفصّلة بين أخذ الأقل من النصيب أو أخذ الزائد عليه بمقدار النصاب. و لم يعمل بالأولى سوى عدة من الأصحاب مثل المفيد و سلار من المتقدمين و فخر الدين من المتأخرين بخلاف الثانية فإنه كما في المسالك قد عمل بها أكثر الأصحاب.

و في طريق الاولى كلام لأن في طريقها سهل بن زياد [1]. مع كون محمد بن قيس مشتركا، و ان كان الأمر في سهل سهلا. أما الثانية فحالها واضح بالسكوني.

في حين أن رواية ابن سنان صحيحة و موافقة للقواعد و على هذا فهي مقدمة و راجحة على الطائفة الاولى و لذا استحسن في الشرائع التفصيل و هو مفاد صحيح ابن سنان.

قال الشهيد الثاني: و فيها دلالة على أن الغانم يملك نصيبه من الغنيمة بالحيازة أو على أن القسمة كاشفة عن سبق ملكه بها.

أقول: و لكن يرد عليه أنه لو كان كذلك فلما ذا يعزّر عند ما كان المأخوذ أقل من حقه؟ و هل يعزر أحد على أخذ ما كان حلالا له؟ فهذا يدل على عدم ملك نصيبه بالحيازة و أن هذا ليس كحيازة المباحات في الجبال و البراري الموجبة للملك، و لعله نظرا الى ذلك أورد في الجواهر على المسالك بقوله: و ان كان لا يخلو بعضه عن نظر انتهى.

______________________________

[1] هو أبو سعيد الرازي ضعيف في الحديث غير معتمد عليه فيه و كان أحمد بن محمد بن عيسى يشهد عليه بالغلو و الكذب و أخرجه من قم إلى الري و كان

يسكنها. راجع جامع الرواة للأردبيلي ج 1 ص 393. و اما محمد بن قيس فقد عدّ في جامع الرواة عشرة بهذا الاسم بعضهم ثقة و بعضهم ضعيف، فراجع ج 2 ص 184.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 12 من أبواب حد السرقة ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 37

و ذلك لأن المفروض أن المال مشاع و هو لا يفرز إلا برضا المالكين.

و أما صحيح عبد الرحمن الناطق بقطع أمير المؤمنين عليه السلام يد من أخذ بيضة من المغنم «1». فقد تقدّم وجوه الحمل الجارية فيها، و من جملتها أنها قضية في واقعة لا تعلم حقيقة الحال فيها.

قال في الجواهر: و على كل حال فالصحيحة أوضح سندا و دلالة و عملا، بل يمكن تنزيل السابقة عليها أيضا فالتردد الظاهر من جماعة في غير محله و إن وجّه بوحدتها و تعدد المقابل و قوة دلالته بما فيه من التعليل و إمكان اعتبار سنده لسهولة الأمر في سهل، بل ربما قيل بوثاقته و قوة السكوني و صاحبه، بل ربما قيل: إن الأولى مرويّة في الكافي صحيحا و لعله في كتاب الجهاد و لا أقل من حصول الشبهة الدارئة من ذلك، إذ جميعه كما ترى لا يصلح مخصصا للعموم فضلا عن معارضة الصحيح المزبور فيتّجه الحكم المذكور في خصوص الغنيمة و ان لم يكن شبهة انتهى.

أقول مراده من السابقة هو خبر محمد بن قيس، فيمكن حمله على صحيحة عبد الله بن سنان بأن يقال: ان قوله عليه السلام: إنى لم اقطع أحدا له فيما أخذ شرك، متعلق بما إذا كان ما أخذه بقدر النصيب أو دونه و لم يكن زائدا عليه.

و أما ما قد يقال من

أن الامام عليه السلام أتى بلفظ «لم» الجازمة الموجبة لقلب المضارع الى الماضي، فهو حكاية حال ما مضى و لا تعلّق له بحكم المسئلة فيما يأتي.

ففيه أنه ليس بشي ء و ذلك لان المراد هو أن الحكم ذلك، لا ان يكون عليه السلام قد ترك ما هو وظيفته و الواجب عليه.

و اما التردّد الذي استظهره من جماعة فهو التردّد في وجوب القطع و الميل الى عدمه سواء أخذ المساوي أو أكثر.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 24 من أبواب حد السرقة ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 38

و وجه عدم كونه في محله تصريح الصحيح بوجوب القطع في فرض الزيادة على النصيب بمقدار النصاب.

قوله: و إن وجّه إلخ يعني و ان كان قد وجّه بعض التردد في المسئلة أوّلا بأن الرواية الدالة على القطع واحدة و الاخبار المعارضة لها الدالة على عدم القطع مطلقا متعددة.

و ثانيا بقوة الدلالة فيها لكونها معللة حيث ورد في خبر مسمع: لا تقطعه فإن له فيه نصيبا دون رواية ابن سنان فإنها غير مشتملة على التعليل.

و ثالثا بإمكان اعتبار سند المقابل لسهولة الأمر في سهل، بل ربما قيل بوثاقته، و قوّة السكوني و صاحبه [1].

و اما قوله: بل ربما قيل: إن الاولى مروية في الكافي صحيحا و لعله في كتاب الجهاد. فقد أورد عليه بأنه ليس في كتاب الجهاد بل هو في كتاب الحدود من الكافي ص 223 حيث نقل عن علي بن إبراهيم عن أبيه و عدة من أصحابنا عن سهل بن زياد جميعا عن ابن ابي نجران عن عاصم بن حميد عن محمد بن قيس عن ابي جعفر عليه السلام.

قوله: و لا أقل من حصول الشبهة

إلخ يعني ليس أقل من كون المقام من قبيل الشبهة التي يدرء بها الحد.

و أما أنه مع وجود هذه الأمور يؤخذ برواية محمد بن قيس و يرفع اليد عن تلك الروايات المعارضة فقال قدس سره: إذ جميعه كما ترى لا يصلح مخصّصا للعموم فضلا عن معارضة الصحيح المزبور.

اي إنّ هذه الأمور لا تصلح لتخصيص العموم مثل السارق و السارقة فاقطعوا

______________________________

[1] أن السكوني هو إسماعيل بن زياد و كان عاميّا، و أما صاحبه فهو النوفلي الذي نقل هذه الرواية عن السكوني قال في جامع الرواة ج 2 ص 453: النوفلي الذي يروى عن السكوني اسمه الحسين بن يزيد، و في رجال النجاشي كان شاعرا أديبا و سكن الري و مات بها و قال قوم من القميين: انه غلا في آخر عمره و الله اعلم و ما رأينا له رواية تدل على هذا انتهى.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 39

أيديهما، فكيف بمعارضة صحيح عبد الله بن سنان.

ثم قال: فيتّجه الحكم المذكور في خصوص الغنيمة و إن لم تكن شبهة، لكن في القواعد و كذا البحث في ما للسارق فيه حق كبيت المال و مال الزكاة و الخمس للفقير و العلوي اى إن سرق منها ما زاد على نصيبه بقدر النصاب قطع و إلا فلا و عن الخلاف نقل الإجماع على القطع في بيت المال إذا زاد المسروق على نصيبه بقدر النصاب.

أقول: إن ما تقدّم منا في توجيه كلام العلامة يجري هنا أيضا فما يأخذه السارق من بيت المال و كذا ما يأخذه العلوي من الخمس، و الفقير غير العلوي من الزكاة فإنما هو كالقسمة الفاسدة و لا يجري عليها أحكام السرقة فإن البيان المزبور

لا يختص بباب الغنيمة كما أنه لو أخذ زائدا على حقه بمقدار النصاب لأقيم عليه الحد للصدق فيكون الأخذ من هذا المال المشترك كأخذ النصاب من مال الغير، الشخصي.

و أورد في الجواهر بقوله: قلت قد سمعت خبر مسمع المقتضى لعدم القطع في السرقة من بيت المال بل في القواعد (الأقرب عدم القطع في هذه الثلاثة). لعدم تعيّن شي ء منها للمالك بعينه أو ملاك بأعيانهم و لا تقدير لنصيب أحد من الشركاء فيها و لا أقل من الشبهة إلخ.

أقول: و قد قرّب العلامة عدم القطع في هذه الثلاثة لا لأجل القسمة الفاسدة بل لما وجّهوا به كلامه من عدم اختصاص هذه الأموال بمالك مشخص و عدم تقدير نصيب الشركاء و المستحقين حتى يصدق السرقة الموجبة للاندراج في إطلاق الأدلة.

ثم نقل حكاية علي بن أبي رافع و أن الامام عليه السلام أطلق في هذا الخبر السرقة على أخذ العقد من بيت المال و هدّد بالقطع. و إليك متن الخبر:

محمد بن الحسن. عن علي بن أبي رافع قال: كنت على بيت مال عليّ بن

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 40

أبي طالب عليه السلام و كاتبه، و كان في بيت ماله عقد لؤلؤ أصابه يوم البصرة قال: فأرسلت الىّ بنت أمير المؤمنين عليه السلام فقالت لي: بلغني أنّ في بيت مال أمير المؤمنين عليه السلام عقد لؤلؤ و هو في يدك و أنا أحبّ ان تعيرينه أتجمّل به في أيام عيد الأضحى.

فأرسلت إليها: عارية مضمونة مردودة يا بنت أمير المؤمنين؟ قالت: نعم عارية مضمونة مردودة بعد ثلاثة أيام فدفعته إليها و إن أمير المؤمنين عليه السلام رآه عليها فعرفه. فقال لها: من أين صار إليك هذا

العقد؟ فقالت: استعرته من علي بن ابي رافع خازن بيت مال أمير المؤمنين لأتزيّن به في العيد ثم أردّه قال:

فبعث الىّ أمير المؤمنين عليه السلام فجئته فقال لي: أ تخون المسلمين يا بن أبي رافع؟ فقلت له: معاذ الله أن أخون المسلمين. فقال: كيف أعرت بنت أمير المؤمنين العقد الذي في بيت مال المسلمين بغير اذني و رضاهم؟ فقلت:

يا أمير المؤمنين (عليه السلام). انها ابنتك و سألتني أن أعيرها إياه، تتزيّن به فأعرتها إيّاه عارية مضمونة مردودة فضمنته في مالي و علىّ أن أردّه سليما الى موضعه. قال:

فردّه من يومك و إياك أن تعود لمثل هذا فتنالك عقوبتي، ثم أولى لابنتي لو كانت أخذ العقد على غير عارية مضمونة مردودة لكانت إذا أول هاشمية قطعت يدها في سرقة. الى ان قال: فقبضته منها و رددته الى موضعه [1].

لكن قال في كشف اللثام: و هو مع الضعف يحتمل أن لا يكون ابنته عليه السلام ممن له شركة فيه انتهى.

______________________________

[1] التهذيب ج 10 ص 151 و قال في ملاذ الأخيار ج 16 ص 301: مجهول. ثم قال: و قال في القاموس: اولى لك تهدد و وعيد اي قاربه ما يهلكه انتهى. ثم قال: و لعل ذكر القطع للتهديد تورية إذ ليس سرقة من الحرز الا ان يحمل عليها و ان كان بعيدا.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 41

و قد يورد على هذا الخبر بأنه و لو فرض أن بنت الامام كانت تأخذ العقد على غير العارية المضمونة لم يكن وجه لقطع يدها بل كان اللازم ان يقطع يد علي بن ابي رافع الذي أخذ من بيت المال و دفع إليها.

و لعله يراد أنها لو أخذت

هي بنفسها من بيت المال لا بحيث يأخذ ابن أبي رافع و يدفعه إليها.

و كيف كان فقد أجاب في الجواهر عن ضعف الخبر بأنه موافق للعمومات فلا يقدح ضعفه.

هذا كله حكم الغنيمة و اما غيرها من الأموال المشتركة بين أشخاص بأعيانهم فهذا:

من باب الشركة الفاسدة المذكورة في كلمات العامة المنقولة آنفا.

و كيف كان فالأولوية التي ذكرها الشهيد الثاني يراد منها أنّه إذا لم يكن في السرقة من الغنيمة قطع و لا يقطع يد الغانم، فالشريك الأخذ من مال الشركة الحقيقية أولى بعدم القطع و ذلك لان الملك في الغنيمة مورد الإشكال، و الشركة في الغنيمة أضعف من الشركة في الأموال الشخصية فإذا لم تقطع مع عدم ملك شخصي في البين فبالأولوية لا تقطع مع كونه ذا حصة حقيقية في البين فإن له حينئذ ملكا حقيقيّا.

هذا و لكن أورد عليه في الجواهر فقال: و فيه منع الأولوية المزبورة بالنسبة إلى المسروق منه في عدم القطع مع سرقته قدر النصيب مع فرض بلوغ حصة الشريك فيه نصاب السرقة كمنع استفادة حكم مطلق المال المشترك مما سمعته في الغنيمة انتهى.

و حاصل الكلام أنه يمكن أن يكون الأمر بالعكس فإن في الفرض الأول لم يكن للشركاء حق مسلّم ملكي بخلاف المقام فإن الشريك مالك حقيقي فإذا لم يكن هناك قطع فهذا لا يدل على عدم القطع في المقام.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 43

الهاتك فلانة لم يأخذ شيئا و أما الأخذ فلأنه لم يهتك الحرز.

نعم يجب على الهاتك ضمان ما أفسده من الجدار و القفل و الباب و غير ذلك كما أن على الثاني ضمان المال.

و قد نقل عن بعض العامة ثبوت القطع على الأخذ كي لا يتخذ ذلك ذريعة إلى إسقاط الحد، كما عن بعض آخر منهم ثبوت القطع على الهاتك لأنه ردء و عون للسارق و كأنه جعل السبب أقوى من المباشر. لكنّه فاسد لما ذكرناه، و ما ذكراه لا يتم على أصولنا. قال في المسالك: و ظاهر عدم صلاحية الأمرين لإثبات الحكم.

ثم تعرض لفروع و قال: و لو تعاونا على النقب و نحوه مما يحصل به إزالة الحرز و انفرد أحدهما بالإخراج فالقطع على المخرج خاصة و لو انعكس فانفرد أحدهما بالهتك و شارك غيره في إخراج النصاب فلا قطع على أحدهما لأن كلا منهما لم يسرق نصابا. نعم لو أخرجا نصابين بالاشتراك أو بانفراد كل منهما بنصاب قطعا [1]

______________________________

[1] و مثل كلام المسالك كلام السيد في الرياض فقد أفتيا بأنه في فرض التعاون على الهتك و انفرد أحدهما بالإخراج يقطع يد المخرج خاصة بخلاف العكس اى انفرد أحدهما بالهتك و المشاركة

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 44

و وافقه صاحب الجواهر في الفرع الأول و خالفه في الثاني.

اما الأول فوجهه واضح فإن المخرج قد شارك الهاتك في هتكه فهو واجد للوصفين المعتبرين بخلاف الهاتك الآخر فإنه هاتك و ليس بمخرج.

و اما الثاني و هو ما إذا كان الهاتك واحدا و في مقام الإخراج كان هو مع غيره و أخرجا معا فأفتى في المسالك بعدم القطع و هو يقول بأنه يقطع و علل في

المسالك بان كل واحد منهما لم يسرق نصابا بل كان النصاب بينهما، و الجواهر يقول بأنّه يقطع الهاتك المنفرد، المخرج مشاركا.

و كان المفروض في الجواهر هو ما إذا أخرج كلّ منهما نصابا فيتمّ ما ذكره من قطع يد الهاتك و أما في عبارة المسالك فهو ما إذا لم يكن سهم كل منهما نصابا و إنما كان نصاب واحد بينهما.

و أما الفرع الثالث فهو ما إذا أخرجا نصابين اما بالاشتراك أو انفرد كل منهما بنصاب و هنا افتى بقطع يد كليهما.

و لم يتضح كاملا مورد كلامه فهل المفروض ما إذا كانا قد هتكا معا و أخرجا كذلك أو أن المفروض هو ما إذا اجتمعا و شاركا في الإخراج فقط و انفرد أحدهما بالهتك فإنه على الثاني لا وجه لقطع يد كليهما لان الجامع للوصفين المعتبرين في القطع واحد منهما لا كلاهما.

و أورد عليه في الجواهر بأنه مناف لاعتبار كون الأخذ الهاتك قال بعد ذلك فإن الفرض اختصاص أحدهما به. اي ان المفروض ان اجتماعهما كان على إخراج المال و اما الهتك فقد انفرد به واحد منهما.

______________________________

في الإخراج فلا قطع أصلا و ذلك لأن المخرج الآخر لم يكن هاتكا فلم يجتمع الوصفان فيه و أما الهاتك فهو و إن كان مخرجا أيضا و اجتمع فيه الوصفان إلا أن المخرج كان نصابا واحدا و هو ينقسم عليها فيكون سهمه نصف النصاب فلا قطع عليه أيضا نعم في الفرض الأخير لو أخرجا نصابين بالاشتراك أو بالانفراد فالظاهر انه يقطع يد جامع الوصفين لأنه مع ذلك سرق نصابا كاملا بخلاف الآخر فإنه و ان سرق نصابا لكنه لم يجتمع فيه الوصفان.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 45

ثم قال:

و أما الأول فهو أحد القولين و الآخر القطع على كل منهما للصدق كما عن النهاية و الاقتصار و المقعنة و الكافي و الغنية و الوسيلة و الإصباح و الجامع و لعله لا يخلو عن قوة لإرادة الجنس من السارق لا خصوص الشخص. انتهى.

يعني أما الفرض السابق و هو ما لو أخرجا معا مقدار النصاب فلا قطع على أحدهما. ففيه قولان: أحدهما ما ذكره المحقق و الآخر القطع على كل منهما و ذلك لصدق السرقة.

و هنا يرد عليه أنه لو كان المفروض الاجتماع في الإخراج و انفراد أحدهما بالهتك فكيف يحكم بالقطع فيهما؟ الم يدّع الإجماع و عدم الخلاف في اعتبار اشتراط الهتك؟ فاذا اعتبر الهتك و الإخراج من الحرز فكيف يقال بالقطع فيهما و يعلل بالصدق و الحال أن واحدا منهما لم يهتك الحرز أصلا؟ و إن كان المراد أنهما اجتمعا في الهتك و الإخراج و أخرجا نصابين فلما ذا يقول: و فيه أنه مناف لاعتبار كون الأخذ الهاتك فإن الفرض اختصاص أحدهما به. انتهى.

و الذي يبدو لي أنه قد وقع خلط في الجواهر بل و في المسالك أيضا بين مسئلتين لا تعلق لأحدهما بالآخر.

إحديهما مسألة انفراد أحدهما بالهتك و اجتماعهما في الإخراج، و الأخرى مسألة إخراج اثنين نصابا واحدا مع كونهما قد هتكا معا و أخرجا كذلك و أنه هل يقطع يد كليهما بإخراج نصاب واحد أم لا فقد ذهب بعض إلى أن الملاك هو النصاب فإذا كانت الشرائط كالهتك و الإخراج محقّقة فإنه يشمله العموم أو إطلاق الآية الكريمة و يقطع يدهما و إن كان لو قسم بينهما كان لكل واحد منهما نصف نصاب.

و هذا الخلط أوجب تشويش العبارات و عدم ملائمة

بعضها مع بعض.

و يشهد على وقوع هذا الخلط أن كلام هؤلاء الأعلام الذين ذكرهم كان في المسألة الثانية لا الاولى.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 46

قال الشيخ قدس سره: و إذا سرق نفسان فصاعدا ما قيمته ربع دينار وجب عليهما القطع فإن انفرد كل واحد منهما ببعضه لم يجب عليهما القطع لأنه قد نقص عن المقدار الذي يجب فيه القطع و كان عليهما التعزير «1».

و قال أبو الصلاح الحلبي: فإن كان السّرّاق جماعة مشتركين في المسروق قطعوا جميعا بربع دينار فما زاد، و إن كانوا منفردين كل منهم يسرق لنفسه قطع منهم من بلغ ما أخذه ربع دينار فما فوقه و لا يقطع من نقصت سرقته عن ذلك «2».

و قال ابن حمزة: و إن سرق اثنان معا نصابا قطعا فإن كان كل واحد منهما تفرد بشي ء آخر لم يقطع إذا لم يسرق مقدار نصاب «3».

و أوضح من الجميع عبارة اللمعة و شرحها فإليك العبارة مزجا: و لو أخرجاه معا قطعا إذا بلغ نصيب كل واحد نصابا و إلا فمن بلغ نصيبه النصاب و إن بلغ المجموع نصابين فصاعدا على الأقوى و قيل يكفي بلوغ المجموع نصابا في قطع الجميع لتحقّق سرقة النصاب و قد صدر عن الجميع فيثبت عليهم القطع و هو ضعيف. انتهى.

و قد نسب لزوم القطع عليهم الى الضعف و هو كذلك فإن ظاهر أخذ النصاب الوارد في الروايات الموجب للقطع هو الاستقلال به بلا اشتراك و اجتماع اثنين في أخذ نصاب واحد حيث انه ينسب الى كل واحد أخذ نصف النصاب.

و كيف كان فالدليل على اعتبار الحرز هو الروايات فعن أبي بصير قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن قوم

اصطلحوا في سفر رفقاء فسرق بعضهم متاع بعض فقال: هذا خائن لا يقطع و لكن يتبع بسرقته و خيانته «4».

______________________________

(1) النهاية ص 718.

(2) الكافي ص 411.

(3) الوسيلة ص 419.

(4) وسائل الشيعة ج 18 باب 18 من أبواب حد السرقة ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 47

و هل المراد أن مجرد الاصطحاب و الرفاقة في السفر مسقط للحد و إن كان الأخذ من الحرز كان جعل المسروق ماله في صندوق و قد أغلق بابه، أو أن الحكم متعلق بالرفقاء في السفر المعلوم أنه لا حرز لهم بل كلّما كان لهم يعلنون به و يظهرونه فلا يجري في ما إذا كان لهم مال في حرز و قد سرق واحد منهم؟

الظاهر هو الثاني.

و عن النوفلي عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام كل مدخل يدخل فيه بغير إذن فسرق منه السارق فلا قطع فيه يعني الحمامات و الخانيات و الأرحية «1».

قال المحدث العاملي رضوان الله عليه و بهذا الاسناد عنه قال: لا يقطع الا من نقب بيتا أو كسر قفلا «2».

و عن العياشي عن جميل عن بعض أصحابه عن أحدهما عليهما السلام قال:

لا يقطع إلا من نقب بيتا أو كسر قفلا «3».

نعم عن محمد بن علي بن الحسين قال: كان صفوان بن أمية بعد إسلامه نائما في المسجد فسرق رداؤه فتبع اللص و أخذ منه الرداء و جاء به الى رسول الله صلى الله عليه و آله و أقام بذلك شاهدين عليه فأمر صلى الله عليه و آله بقطع يمينه فقال صفوان يا رسول الله أ تقطعه من أجل ردائي؟ فقد و هبته له فقال عليه السلام: ألا

كان هذا قبل أن ترفعه إلى فقطعه فجرت السنة في الحد أنه إذا رفع إلى الإمام و قامت عليه البينة أن لا يعطل و يقام «4».

فلم يكن في هذه الرواية ذكر عن الحرز و يمكن أنه كان قد وضع ردائه تحت رأسه و توسّد به أو افترش به و وضعه و بسطه تحت بدنه و كيف كان فهو المورد

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 18 من أبواب حد السرقة ح 2.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 18 من أبواب حد السرقة ح 3.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 18 من أبواب حد السرقة ح 5.

(4) وسائل الشيعة ج 18 باب 18 من أبواب حد السرقة ح 4.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 48

و لا يصلح أن يخصّص الأدلة الدالة على اعتبار الحرز.

قال في الوسائل: قال الصدوق: لا قطع على من سرق من المساجد و المواضع التي يدخل إليها بغير اذن مثل الحمامات و الأرحية و الخانات و إنما قطعه النبي صلى الله عليه و آله لأنه سرق الرداء و أخفاه فلإخفائه قطعه و لو لم يخفه يعزره و لم يقطعه انتهى. ثم قال المحدث العاملي: أقول: الظاهر أن مراده أن صفوان كان قد أخفى الرداء و أحرزه و لم يترك ظاهرا في المسجد.

المذكور في كلمات الأعلام من هذا الشرط فقال: ظاهر اكتفائه بإخراجه بالمشاركة الحكم بالقطع على تقدير إخراج الاثنين فصاعدا نصابا واحدا. و يشكل بعدم صدق سرقة النصاب على كل واحد بخصوصه و قيل يشترط بلوغ نصيب من يحكم بقطعه نصابا فلا يقطع من قصر نصيبه عليه و لكل هذا أظهر انتهى.

و الأمثلة المذكورة كلها يصدق عليها أنه قد أخرج المال و سرقه من الحرز حتى لو وضع المتاع على الدابة و لا ساقها و لا قادها و انما فتح الباب لها و سارت حتى خرجت بنفسها كما صرح بذلك في المبسوط «1». معلّلا بأنها خرجت بفعله و هو نقل المتاع عليها، و وافقه على ذلك في كشف اللثام.

______________________________

(1) المبسوط ج 8 ص 27.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 49

نعم خالف في ذلك العلامة في التحرير فقال: و لو ترك المتاع على دابة فخرجت بنفسها من غير سوق أو ترك المتاع فانفتح فخرج المتاع أو على حائط في الحرز فأطارته الريح فالأقرب سقوط القطع. انتهى «1».

لكنه مشكل و ذلك لصدق الإخراج بفعله.

الصبي بتميزه عن الآلية و لا على المأمور لعدم التكليف انتهى.

و تنظّر فيه صاحب الجواهر و هو الحق و ذلك لأن مجرد تمييزه لا يوجب خروجه عن الآلية بل ربما يقطع أنه ليس له اختيار و استقلال في الرأي و النظر و لو لا أمر الآمر له بالسرقة لما أقدم على ذلك أصلا و لما تجرأ به أبدا و حينئذ يكون كالآلة و هذا يقتضي الحكم بقطع يد الآمر إذا كان كذلك.

ثم إن الشهيد الثاني رضوان الله عليه قد تعرض لذكر الخلاف في ما إذا اشترك اثنان مثلا في إخراج نصاب واحد و أنه هل يقطع يدهما أم لا.

و هذه هي المسئلة التي أشرنا آنفا وقوع الخلط بين مسئلة انفراد أحدهما

______________________________

(1) التحرير ص 232.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 50

بالهتك أو الإخراج و اجتماعهما على الآخر و بين هذه المسئلة فقال- بالنسبة لقول الشرائع: و يتحقق الإخراج بالمباشرة و بالتسبيب-: ظاهر اكتفائه بإخراجه بالمشاركة الحكم بالقطع على تقدير إخراج الاثنين فصاعدا نصابا واحدا و يشكل بعدم صدق سرقة النصاب على كل واحد بخصوصه و قيل يشترط بلوغ نصيب من يحكم بقطعه نصابا فلا يقطع من قصر نصيبه عنه ثم قال: و لعل هذا أظهر إلخ.

هذا المورد بدليل.

و في المسالك: خرج من ذلك سرقة الأب و إن علا من الولد بالإجماع فيبقى الباقي على العموم انتهى.

و على هذا فلا فرق بين الأب و الجد من الأب و هكذا.

ثم انه قد استدل على اعتبار هذا الشرط بوجوه:

أحدها عدم الخلاف فيه بل و الإجماع بقسميه عليه كما صرح بذلك في الجواهر.

ثانيها: فحوى عدم قتله به كما هو معلوم فإذا كان لا يقاد من الأب بقتله ابنه فلا يقطع يده في قبال مال ابنه بطريق الاولى.

و فيه أنه لا أولوية في البين و ذلك لأن القصاص هو القتل و إفناءه عن صفحة الوجود بخلاف القطع فإنه ابانة اليد و إذا حكم الشارع بعدم قتل الأب قصاصا

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 51

عن قتله ابنه فهذا يستلزم عدم جواز إجراء الحد على الأب و الحال أنه عقوبة أسهل من القتل بلا كلام فيمكن أن يقتضي تعظيم الأب عدم قتله و لا يوجب ذلك رفع مطلق الحد عنه [1].

ثالثها قوله صلى الله عليه و آله: أنت و مالك لأبيك «1» فإذا كان الإنسان بنفسه و ماله لأبيه فكيف يقطع يد الوالد لمكان مال الولد الذي هو في الحقيقة ماله و على الجملة فكلامه صلى الله عليه و آله مشعر بالمطلوب. لكن العمدة في إثبات المطلوب هو الإجماع.

و مقتضى ما ذكرناه من عموم الآية و غيرها من الأدلة هو عدم الفرق بين الأقارب و الأجانب في غير الأب و إن كان أمّا و على هذا الأساس فهم لم يستثنوا أحدا سوى الأب.

نعم الحق أبو الصلاح الحلبي الأم بالأب، فإنه بعد ان تعرّض لشرائط السرقة الموجبة للقطع قال: فإذا تكاملت هذه الشروط وجب قطع

أصابع السارق الأربع. حرا كان أو عبدا مسلما أو ذميّا قريبا أو أجنبيّا إلا سرق الوالدين من ولدهما على كل حال «2».

و نفى عنه البأس في المختلف فقال: المشهور أن الأم يقطع إذا سرقت من مال الولد دون الأب و هنا ذكر كلام أبي الصلاح ثم قال: لنا العموم و قول أبي الصلاح لا بأس به لأنه أحد الأبوين فيسقط القطع عنها كما يسقط عن الأب لاشتراكهما في وجوب الإعظام انتهى «3».

______________________________

[1] أقول: لعلّ مراد المستدلّ من الفحوى هو أنه إذا كان الشارع قد أغمض عن القتل الواقع بيد الأب بالنسبة إلى الابن مع تلك الأهمية المعلومة المعهودة منه فمنع عن القصاص و حكم بالدية فبطريق أولى أغمض عن سرقة مال ابنه فلا يجوز قطع يده و إنما عليه أن يردّ ماله إليه. قال الأردبيلي:

لعل دليله الإجماع المخصّص بعموم الكتاب و السنة و ما سبق قوله (ص): أنت و مالك لأبيك، و لأنه لو قتله لا يقتل به فلا يقطع يده بيده فكيف يقطع بماله؟.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 12 باب 87 من أبواب ما يكتسب به ح 1 و 8 و 9.

(2) الكافي ص 411.

(3) المختلف ص 776.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 52

و فيه أما انها أحد الأبوين ففيه أنّه و ان أطلق عليهما الأبوان في القرآن الكريم [1] و غيره إلّا أن ذلك من باب التغليب نظر الشمسين أو القمرين فإطلاق الأب على الوالد على سبيل الحقيقة و على الوالدة على سبيل المجاز فكيف يترتب عليها ما يترتب على الأب؟

و أما اشتراكهما في وجوب التعظيم ففيه أنه لا يجوز تخصيص آية السرقة بهذا الاعتبار.

و في المسالك أنه الحق بعض العامة بهما

كل من تجب نفقته على الآخر لما بين الفروع و الأصول من الاتحاد و كون مال كل واحد من النوعين مرصدا لحاجة الآخر و من حاجاته أن لا يقطع يده بسرقة ذلك المال.

و ما ذكره يجري في الزوج و الزوجة أيضا [2]. و هو مشكل و هذه الوجوه الاعتبارية ليست ملاكا للحكم الشرعي فإنه و لو فرض امتناع الزوج عن أداء النفقة لكان للزوجة أن تأخذ مقدار نفقتها من ماله خفاء كما في قصة هند زوجة أبي سفيان و سيأتي ذلك و هو ليس من باب السرقة. و أما السرقة فغير جائزة لها و لا دافع للقطع أصلا و لا دليل على تخصيص الآية الكريمة.

قال قدس سره: و عمم آخرون الحكم في كل قريب. انتهى.

أقول: و ضعفه مما لا يكاد يخفى. و المعتمد هو عموم الآية في غير ما استثنى

______________________________

[1] كقوله تعالى: و ورثه أبواه. النساء- 11: وَ لِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وٰاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ. النساء- 11، كَمٰا أَخْرَجَ أَبَوَيْكُمْ مِنَ الْجَنَّةِ. الأعراف- 27، كَمٰا أَتَمَّهٰا عَلىٰ أَبَوَيْكَ مِنْ قَبْلُ إِبْرٰاهِيمَ وَ إِسْحٰاقَ. يوسف- 6.

فَلَمّٰا دَخَلُوا عَلىٰ يُوسُفَ آوىٰ إِلَيْهِ أَبَوَيْهِ. يوسف- 99.

[2] قال في الخلاف مسألة 64 من كتاب السرقة أن أبا حنيفة قال بعدم القطع في سرقة أحد الزوجين من الآخر انتهى.

و في الفقه على المذاهب الأربعة ج 5 ص 190: الحنفية قالوا: إذا سرق أحد الزوجين من الآخر فلا يقطع واحد منهما سواء سرق من بيت خاص لأحدهما أو من بيت يسكنان فيه جميعا لأن كلا من الزوجين متحد مع صاحبه كأنه هو و لتبادل المنافع بينهما انتهى.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 53

و على هذا فلو سرق الولد من مال

أبيه أو أمه فإنه يقطع يده مع اجتماع الشرائط و كذلك الأخ بالنسبة إلى أخيه و غير ذلك من أنواع النسب و القرابة.

و أما ما في الآية الكريمة:. وَ لٰا عَلىٰ أَنْفُسِكُمْ أَنْ تَأْكُلُوا مِنْ بُيُوتِكُمْ أَوْ بُيُوتِ آبٰائِكُمْ أَوْ بُيُوتِ أُمَّهٰاتِكُمْ أَوْ بُيُوتِ إِخْوٰانِكُمْ أَوْ بُيُوتِ أَخَوٰاتِكُمْ أَوْ بُيُوتِ أَعْمٰامِكُمْ أَوْ بُيُوتِ عَمّٰاتِكُمْ أَوْ بُيُوتِ أَخْوٰالِكُمْ أَوْ بُيُوتِ خٰالٰاتِكُمْ أَوْ مٰا مَلَكْتُمْ مَفٰاتِحَهُ أَوْ صَدِيقِكُمْ لَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنٰاحٌ أَنْ تَأْكُلُوا جَمِيعاً أَوْ أَشْتٰاتاً. «1». من نفى الحرج عن أكل ما في بيوت الآباء و الأبناء و غيرهما من المذكورين فهو بمعنى جوازه فيما لم يحرز عن الأخذ و الآكل.

و اما إذا جعلوها في حرز مثل الصندوق و غيره فهناك لا يجوز الأكل بل يترتب عليه أحكام السرقة كما يستفاد ذلك من رواية أبي بصير قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن قوم اصطحبوا في سفر رفقاء فسرق بعضهم متاع بعض فقال: هذا خائن لا يقطع و لكن يتبع بسرقته و خيانته قيل له: فإن سرق من أبيه؟

فقال: لا يقطع لأن ابن الرجل لا يحجب عن الدخول إلى منزل أبيه، هذا خائن و كذلك إن أخذ من منزل أخيه أو أخته إن كان يدخل عليهم لا يحجبانه عن الدخول «2».

بقي في المقام شي ء و هو أنه يمكن أن يستفاد من بعض الأخبار عدم جواز قطع يد الوالد بسرقته من مال ولده و هو رواية محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل قذف ابنه بالزنا قال: لو قتله ما قتل به و إن قذفه لم يجلد له «3».

فاذا صرح بأنّه كما لو قتله لم يقتل به كذلك لو قذفه لم يجلد له

فيمكن أن يستفاد منها أنه لو سرق من مال ابنه لا تقطع يده بيده.

______________________________

(1) سورة النور الآية 61.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 18 من أبواب السرقة ح 1.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 14 من أبواب حد القذف ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 54

بل يمكن ان يستفاد منه الأولوية و ذلك لأنه إذا لم يقتل بقتله فبالأولوية لا يجلد بقذفه. و على هذا الأساس لو سرق من ماله لم يقطع كذلك.

و الحق أن استفادة هذا مشكل فقد مرّ أنه لا أولوية في البين و عدم ترتب الجلد لا يدل على عدم قطع اليد للسرقة.

ذمي قطع.

انتهى.

و الظاهر أن ذلك لعدم احترام ماله أصلا و إنما يخلّى سبيله لأجل الأمان الذي أعطيه و ليس شي ء وراء حفظ حرمة الأمان الذي أعطاه الحاكم أو غيره من المسلمين. و على هذا فلو سرق المسلم منه فلا يقطع يده لعدم احترام ماله أصلا.

نعم يعزر من سرقه و يؤدب لمخالفته الإمام في إعطائه الأمان فالحرام و الممنوع عنه هو معصيته أمان الإمام.

و أما الثاني و هو قطع يد المملوك مع قيام البينة فنقول: وجه تقييده بذلك أنه لو أقر فإقراره إقرار على مولاه فلا اعتبار به أما لو أقيمت البينة على ذلك فهناك تقطع يده و ذلك لإطلاق الأدلّة بلا فرق بين الآبق و غيره. و قال أبو حنيفة كما في الخلاف: لا قطع عليه إن كان آبقا [1]. بل قال الشيخ الصدوق قدس سره بعدم القطع لارتداده قال في المقنع: و العبد إذا أبق من مواليه ثم سرق لم يقطع و هو آبق لأنه مرتد عن الإسلام و لكن يدعى إلى الرجوع إلى مواليه و الدخول في الإسلام فإن أبى أن يرجع إلى مواليه قطعت يده في السرقة ثم يقتل و المرتدّ إذا سرق بمنزلته انتهى «2».

______________________________

[1] لا يخفى أن أبا حنيفة و إن قال بذلك إلا أنه قال بملاك آخر غير ما قاله الصدوق و هو أنه لا قطع بناءا على أصله في القضاء على الغائب فقال: قطع الآبق قضاء على سيده و السيد غائب فلا قطع انتهى. راجع المختلف ص 776.

______________________________

(2) المقنع ص 152.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 56

و قال في الفقيه: و العبد الآبق إذا سرق لم يقطع و كذلك المرتد إذا سرق و لكن يدعى العبد

الى الرجوع إلى مواليه و المرتد يدعى إلى الدخول في الإسلام فإن أبى واحد منهما قطعت يده في السرقة ثم قتل [1].

لكن هذا مشكل فكيف يرتد العبد بالسرقة أو الإباق؟ أما السرقة فواضح أنها لا توجب الارتداد و اما الإباق فهو أيضا بمجرده لا يوجب ذلك بعد أن كان هو معصية محضة و المفروض عدم اقترانه بإنكار شي ء أصلا و هل المعصية بلا رجوع إلى الإنكار تقتضي الارتداد؟.

نعم روى المشايخ الثلاثة عن أبي عبيدة الحذاء عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إن العبد إذا أبق مواليه ثم سرق لم يقطع و هو آبق لأنه بمنزلة المرتد عن الإسلام و لكن يدعى إلى الرجوع إلى مواليه و الدخول في الإسلام فإن أبى أن يرجع إلى مواليه قطعت يده بالسرقة ثم قتل، و المرتد إذا سرق بمنزلته «1».

و الرواية صحيحة و متضمنة لما ذكره الصدوق إلا أنّ ما تضمنته أمر يشكل الالتزام به و لم يفت بذلك الا هو رضوان الله عليه.

و أمّا أنّ حكم الأنثى في ذلك حكم الذكر ففي الجواهر: بلا خلاف أجده فيه بل و لا إشكال.

و الدليل على ذلك هو عموم الأدلة و إطلاقها قال الله تعالى: السارق و السارقة فاقطعوا أيديهما. و عدم مخصص أو فارق في البين.

______________________________

[1] من لا يحضره الفقيه ج 4 ص 67 أقول: و إذا كان كلامه في المقنع دالا على ارتداد الآبق فان كلامه في الفقيه ليس كذلك بل هو ظاهر أو صريح في ان الآبق يدعى إلى الرجوع إلى مولاه و المرتد يدعى إلى الإسلام.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 32 من أبواب حد السرقة ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 57

بالضرر و هو تعليل للنص بعد ثبوته. أما كونه علة برأسه فموضع نظر. انتهى.

و فيه بالنسبة إلى ضعف الروايات أن بعضها صحيحة كرواية محمد بن قيس و ليس كلها ضعيفة و سترى ذلك.

و أما ما أفاده بالنسبة إلى تعليل الحكم فهو كذلك و إن قال كاشف اللثام: و في الشرائع لأن فيه زيادة إضرار و لا يعجبني فإنه إنما يقطع إذا طالب المولى و رضي بهذا الضرر انتهى «1».

و قد علّل في كلمات بعضهم بأنه مال الرجل سرق من مال هذا الرجل و هذا التعليل مستفاد من الروايات كما ستمر عليك.

و كيف كان فالعمدة هو الأخبار فلنراجعها لاستفادة الحكم منها.

عن محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في عبد سرق و اختان من مال مولاه قال: ليس عليه قطع «2».

عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام عبدي إذا سرقني لم اقطعه و عبدي إذا سرق غيري قطعته و عبد الإمارة إذا سرق لم أقطعه لأنه في ء «3».

عن يونس عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام قال: المملوك إذا سرق من مواليه لم يقطع فاذا سرق من غير مواليه قطع «4».

______________________________

(1) كشف اللثام: ج 2 ص 243.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 29 من أبواب حد السرقة ح 1.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 29 من أبواب حد السرقة ح 2.

(4) وسائل الشيعة ج 18 باب 29 من أبواب حد السرقة ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 59

عن محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجلين قد سرقا من

مال الله أحدهما عبد مال الله و الآخر من عرض الناس فقال: أما هذا فمن مال الله ليس عليه شي ء مال الله أكل بعضه بعضا و أمّا الآخر فقدمه و قطع يده ثم أمر أن يطعم اللحم و السمن حتى برئت يده «1».

عن محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قال: إذا أخذ رقيق الإمام لم يقطع و إذا سرق واحد من رقيقي مال الإجارة قطعت يده قال: و سمعته يقول: إذا سرق عبد أو أجير من مال صاحبه فليس عليه قطع «2».

و لنعم التعليل ما ورد في الرواية السابقة من ان مال الله أكل بعضه بعضا فإن هذا يقرّب الى الذهن أنه لا مورد للقطع. و هذا يجري في عبد الإنسان أيضا لأنه ماله و سرق من ماله فلا معنى لقطع يده. نعم يؤدّب كلاهما لحسم جرأتهما.

ح 5.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 60

عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال في رجل استأجر أجيرا و أقعده على متاعه فسرقه قال: هو مؤتمن «1».

عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: أربعة لا قطع عليهم: المختلس و الغلول و من سرق من الغنيمة و سرقة الأجير فإنها خيانة. «2».

عن سليمان بن خالد قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يستأجر أجيرا فيسرق من بيته هل تقطع يده؟ فقال: هذا مؤتمن ليس بسارق هذا خائن «3».

عن سماعة قال: سألته عن رجل استأجر أجيرا فأخذ الأجير متاعه فسرقه فقال: هو مؤتمن ثم قال: الأجير و الضيف أمناء ليس يقع عليهم حد السرقة «4».

عن ابن أبي عمير عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يقطع الأجير و الضيف إذا سرقا لأنهما مؤتمنان «5».

و قد افتى بذلك شيخ الطائفة في النهاية فقال: و الأجير إذا سرق من مال المستأجر لم يكن عليه قطع.

لكن الروايات محمولة على صورة الاستيمان كما يشهد بذلك التعليل الوارد في كثير منها حيث قال: انه مؤتمن. و قد كان المفروض أنه قد أقعده على متاعه بل كل هذه الروايات يدل على ذلك فإن الظاهر منها كون الأمتعة تحت يد الأجير و لم يكن في حرز عنه و لا أقل من كون المتيقن منها ذلك.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 14 من أبواب حد السرقة ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 14 من أبواب حد السرقة ح 2.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 14 من أبواب حد السرقة ح 3.

(4) وسائل الشيعة ج 18 باب

14 من أبواب حد السرقة ح 4.

(5) وسائل الشيعة ج 18 باب 14 من أبواب حد السرقة ح 5.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 61

و على هذا فلا تنافي هذه الروايات قول المشهور و ذلك لأنه لا كلام في أن السرقة من غير الحرز لا يوجب القطع. و إنّى لا أدرى كيف افتى الشيخ بعدم القطع مطلقا و ان كان المال في حرز و سرق هو من الحرز.

و على الجملة فهذه الروايات بلحاظ اشتمالها على ما يفيد تعلقها بصورة الايتمان و كون المتاع تحت يده، لا تصلح لتخصيص العمومات الدالة على قطع يد السارق إذا كانت سرقته عن الحرز. هذا بالإضافة إلى ضعف هذه الأخبار فإن سليمان مثلا مشترك بين جماعة منهم مقبول و منهم غير مقبول. و سماعة كان واقفيا الى غير ذلك من الأمور.

فتحصّل أنّه لو سرق الأجير من الحرز و ما لم يؤتمن عليه فإنه يقطع يده.

و اما الثاني: و هو سرقة الزوج من مال زوجته و بالعكس فهو أيضا فيما لا حرز له و أما بالنسبة إلى ما جعله الزوج مثلا في حرز فالحكم هو القطع للعمومات المذكورة.

نعم بالنسبة للزوجة قد استثنى ما إذا امتنع الزوج من دفع النفقة فقد سوّغ لها أن تسرق من مال زوجها بمقدار نفقتها و نفقة أولادها حتى من الحرز ففي خبر هند زوج ابي سفيان أنه قالت للنبي صلّى الله عليه و آله: إن أبا سفيان رجل شحيح و إنه لا يعطيني و ولدي إلا ما آخذ منه سرّا و هو لا يعلم فهل علىّ فيه شي ء؟ فقال: خذي ما يكفيك و ولدك بالمعروف «1».

و أما الثالث و هو حكم الضيف ففيه قولان:

أحدهما أنه لا يقطع مطلقا ذهب إليه الشيخ في النهاية و ابن الجنيد و الصدوق و ابن إدريس.

و المستند في ذلك رواية محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قال:

الضيف إذا سرق لم يقطع و إذا أضاف الضيف ضيفا قطع ضيف الضيف «2».

______________________________

(1) يراجع طبقات ابن سعد ج 9 ص 172 و كنز العمال ج 8 ص 303.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 17 من أبواب حدّ السرقة ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 62

و رواية سماعة المذكورة آنفا أيضا تدل على ذلك. و قد ذكر المحقق ان هذا القول مروي.

ثانيهما أنه يقطع إذا سرق الضيف من الحرز لا مما كان تحت يده و ذكر المحقق أنه أشبه. أي بأصول المذهب و قواعده فإن العمومات شاملة له و لا فرق فيها بين الضيف و غيره.

و في الجواهر: بل و الأشهر بل المشهور بل لم نتحقق الخلاف فيه إلا عن الشيخ في النهاية التي هي متون أخبار و قد رجع عنه في المحكى عن مبسوطه و خلافه الى آخر كلامه قدس سره.

أقول: و في عد الشيخ أيضا من القائلين بعدم القطع حتى بالنسبة للسرقة من الحرز إشكال لعدم صراحة كلامه في ذلك فإنه و إن قال في النهاية ص 717:

و كذلك الضيف إذا سرق من مال مضيفه لا يجب عليه قطع انتهى و هو ربما يكون ظاهرا في الإطلاق و عدم الفرق بين ما إذا سرق عما تحت يده أو عما أحرز عنه، إلّا أن قوله بعد ذلك: و إذا أضاف الضيف ضيفا آخر فسرق وجب عليه القطع لأنه دخل عليه بغير اذنه انتهى. ينقص من ظهور الأول في الإطلاق فإنه قد

علّل القطع في ضيف الضيف بأنه دخل بغير اذن صاحب الدار فيكون الدار بتمامها حرزا بالنسبة اليه.

و يستفاد من ذلك أن ما لم يكن الضيف مأذونا فيه كالحجرة المقفّلة و الصندوق كذلك و غير ذلك مما أحرز دونه فإن السرقة منه يوجب القطع.

هذا مضافا إلى تصريحه في سائر كتبه بالقطع، قال في المبسوط: فإن نزل برجل ضيف فسرق الضيف شيئا من مال صاحب المنزل فإن كان من البيت الذي نزل فيه فلا قطع و إن كان من بيت غيره من دون غلق و قفل و نحو ذلك فعليه القطع. و قال قوم: لا قطع على هذا الضيف. و روى أصحابنا أنه لا قطع على الضيف و لم يفصّلوا و ينبغي أن يفصّل مثل هذا، فإن أضاف هذا الضيف ضيفا

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 63

آخر بغير إذن صاحب الدار فسرق الثاني كان عليه القطع على كل حال و لم يذكر هذه أحد من الفقهاء انتهى «1».

و هكذا كلام غير الشيخ ممن نسب إليهم القول بعدم القطع مطلقا ليس صريحا فيما نسب إليهم فترى أن المحكى عن ابن الجنيد انه قال: و سرقة الأجير و الضيف و الزوجة فيما ائتمنوا عليه خيانة لا قطع عليهم فإن سرقوا مما لم يوتمنوا عليه قطعوا.

و قال الصدوق قدس سره: و ليس على الأجير و لا على الضيف قطع لأنهما مؤتمنان «2».

و التعليل بأن الضيف مؤتمن يشعر بأنه لو لم يؤتمن على شي ء و جعل في حرز عنه فإن السرقة عنه يوجب القطع.

و أما ابن إدريس فراجع الجواهر حتى تجد ما كان في كلامه من الاضطراب و عدم ملائمة صدر كلامه مع ذيله و على هذا فليس

هنا من كان كلامه صريحا في الحكم بعدم قطع يد الضيف بالسرقة مطلقا أي و لو كانت من الحرز، و المتيقن مما خرج عن العمومات الدالة على القطع هو ما لم يكن من الحرز.

و عدمه ففي الأول يقطع دون الثاني للشبهة و احتمال الصدق و إن لم يكن عليه دليل.

________________________________________

گلپايگانى، سيد محمد رضا موسوى، الدر المنضود في أحكام الحدود، 3 جلد، دار القرآن الكريم، قم - ايران، اول، 1412 ه ق

الدر المنضود في أحكام الحدود؛ ج 3، ص: 64

و قد أورد عليه صاحب الجواهر بقوله: و لا وجه له.

أقول: و لعلّ وجهه انه لو أخذ في الخارج و هو في حال حمل الثياب أو غيرها من الأمتعة فهناك شاهد الحال يشهد بسرقته و لا أثر لشبهته و لا يسمع منه دعوى الإذن أو الهبة مع إقراره بكون الملك للمالك بل يثبت السرقة بالملازمة العرفية بخلاف ما إذا كان في داخل المنزل فإنه لا يصدق السرقة فإن تمّ هذا الوجه فهو و إلا فما ذكره رحمه الله غير تام.

هذا بالنسبة للقطع فإن الشبهة تدرأ الحد و اما بالنسبة للمال فالقول قول صاحب الدار فيثبت بيمينه و يؤخذ من المخرج و يدفع الى صاحب المنزل و هذا

______________________________

[1] من لا يحضره الفقيه ج 4 ص 64. و في تذييلاته: ان كان (المخرج) بفتح الميم فمعناه إلا أن يجي ء بالمخلص و المفرّ منه بأن يدعى مثلا اذن المالك في إخراج المال من البيت و أمثال ذلك و إن كان بضم الميم فمعناه: أو يجي ء بالشخص الذي أخرج المتاع أو ادعى انه لم يخرجه. انتهى.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 8 من أبواب حدّ السرقة ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 65

اليمين لا يرفع الشبهة كي يترتب عليه القطع أيضا بل ان موضوع السرقة لا يثبت ما لم يخرج المال، و لذلك يرد على مثل عبارة المحقق بأنه لا

أثر لدعواه الإذن أو الهبة فإن السرقة لا بد من إثباتها كي يترتب القطع و بدون ذلك لا يقطع سواء ادعى ذلك أم لا.

نعم دعواه توجب الشبهة، فلا بد من حمل الكلام على ما إذا كانت السرقة ثابتة بشاهد الحال بحيث لولاها لتثبت السرقة.

اختلفوا في مقداره فالمشهور بينهم أنه ربع دينار من الذهب الخالص المضروب بسكة المعاملة أو ما قيمته ربع دينار فلا قطع فيما دون ذلك.

و في الجواهر: المشهور بين الأصحاب أنه لا قطع فيما ينقص عن ربع دينار و يقطع فيما بلغه. أو ما قيمته ربع دينار بل عن الخلاف و الاستبصار و الغنية و السرائر و كنز العرفان الإجاع عليه مضافا إلى المعتبرة المستفيضة المروية من طرق العامة و الخاصة منها: النبوي: لا قطع إلا في ربع دينار. انتهى.

ثم إنه ذهب بعض إلى أن النصاب في القطع هو خمس الدينار فصاعدا و هو المحكى عن الشيخ الصدوق قدس سره كما ان المحكى عن العمّاني هو اعتبار الدينار و قد يقال باعتبار درهمين فصاعدا.

و منشأ هذه الأقوال المتعددة هو الأخبار المختلفة. و اللازم للباحث المراجعة إليها و النظر فيها و في مبلغ دلالتها و مفادها و هي اثنان و عشرون رواية أخرجها المحدث العاملي في باب (2) سماه: باب أن أقل ما يقطع فيه السارق ربع دينار أو قيمته و يقطع فيما زاد.

عن محمد بن مسلم قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: في كم يقطع السارق؟ قال: في ربع دينار قال: قلت له: في درهمين؟ قال: في ربع دينار بلغ

______________________________

الشي ء و كثيره و ليس لأقله حد و به قال الخوارج.

______________________________

(1) المبسوط ج 8 كتاب الحدود ص 19.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 67

الدينار ما بلغ قال: قلت له: أ رأيت من سرق أقل من ربع دينار هل يقع عليه حين سرق اسم السارق؟ و هل هو عند الله سارق؟ فقال: كلّ من سرق من مسلم شيئا قد حواه و أحرزه فهو يقع

عليه اسم السارق و هو عند الله سارق و لكن لا يقطع إلا في ربع دينار أو أكثر و لو قطعت أيدي السرّاق فيما أقل هو من ربع دينار لألفيت عامة الناس مقطّعين (ح 1).

عن عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يقطع يد السارق إلا في شي ء تبلغ قيمته مجنّا و هو ربع دينار (ح 2).

عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام قال: أدنى ما يقطع فيه يد السارق خمس دينار (ح 3).

و في الوسائل: حمله الشيخ على التقية لما مضى و يأتي.

عن سماعة بن مهران عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قطع أمير المؤمنين عليه السلام في بيضة قلت: و ما بيضة؟ قال: بيضة قيمتها ربع دينار. قلت: هو أدنى حد السارق؟ فسكت (ح 4).

عن علي بن أبي حمزة عن ابي عبد الله عليه السلام قال: لا يقطع يد السارق حتى تبلغ سرقته ربع دينار و قد قطع علي عليه السلام في بيضة حديد. (ح 5).

عن ابي بصير قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن أدنى ما يقطع فيه السارق فقال: في بيضة حديد قلت: و كم ثمنها؟ قال: ربع دينار (ح 6).

عن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال: أقل ما يقطع فيه السارق خمس دينار (ح 7).

في الوسائل: قد عرفت وجهه انتهى يعنى إنها محمولة على التقية.

عن سلمة عن أبي عبد الله عن أبيه عليهما السلام أنّ أمير المؤمنين عليه السلام كان يقطع السارق في ربع دينار (ح 8).

عن أبي حمزة قال: سألت أبا جعفر عليه السلام في كم يقطع السارق؟ فجمع كفّيه ثم قال: في عددها من الدراهم (ح 9).

الدر المنضود

في أحكام الحدود، ج 3، ص: 68

في الوسائل: قال الشيخ: لا يمتنع أن يكون ما أشار إليه من الدراهم كانت ربع دينار و جوّز حمله على التقية.

عن أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قطع أمير المؤمنين عليه السلام رجلا في بيضة قلت: و أي بيضة؟ قال: بيضة حديد قيمتها ثلث دينار فقلت: هذا أدنى حد السارق؟ فسكت (ح 10). [1].

عن سماعة قال: سألته على كم يقطع السارق؟ قال: أدناه على ثلث دينار (ح 11).

و في الوسائل: حمله الشيخ على أنه حكاية حال سئل عنها و هو ما قطع أمير المؤمنين عليه السلام عليه.

أقول: و هذا مشكل و بعيد عن ظاهر السؤال لعدم ملائمته له أصلا و ذلك لأنه سئل عن مقدار يقطع السارق، و الجواب جواب عنه و لا ذكر في الجواب عن أنه حكاية حال [2].

عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: يقطع السارق في كل شي ء بلغ قيمته خمس دينار إن سرق من سوق أو زرع أو ضرع أو غير ذلك (ح 12).

______________________________

[1] قد عرفت أنّه قال في ح 4: أنّه عليه السلام قطع في بيضة قيمتها ربع دينار. و هنا يقول بيضة حديد قيمتها ثلث دينار و قد سئل الراوي في كلا الموردين عن أنّه أدنى حدّ السارق و أنّه عليه السلام سكت.

[2] أقول: ربّما يرتفع الاشكال بذكر متن كلام الشيخ فإنّه قال في التهذيب ج 10 ص 101 عند ذكر الخبر: الوجه في هذا الخبر أنّه لا يمتنع ان يكون هذا حكاية حال سئل عليه السلام عنها و هو ما قطع أمير المؤمنين عليه السلام فقيل لسائل: ثلث دينار. و لا يكون إخبارا عن أنّ هذا

حدّه في جميع الأحوال. و الذي يكشف عن ذلك أنّ سماعة قد روى عن أبي عبد الله عليه السلام قصّة البيضة التي قطع أمير المؤمنين عليه السلام سارقها و ذكر أنّ قيمتها كانت ربع دينار. و الذي يزيد ذلك بيانا ما رواه. (و هنا نقل حديث أبي بصير و قصة البيضة و أنّ قيمتها ثلث دينار و سكوت الإمام في جواب السائل عن أنّه أدنى حدّ السارق.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 69

في الوسائل: حمله الشيخ على التقية كما مرّ و جوّز فيه و في أمثاله الحمل على ما لو رأى الإمام المصلحة في ذلك لما يأتي.

أقول: و يشكل الحمل الثاني فإنه على ذلك يكون حد السرقة من التعزيرات الموقوفة بنظر الامام و ما رآه من المصلحة.

عن محمد بن مسلم قال: قال أبو جعفر عليه السلام: أدنى ما تقطع فيه يد السارق خمس دينار و الخمس الآخر الحد الذي لا يكون القطع في دونه و يقطع فيه و في ما فوقه (ح 13).

في الوسائل: تقدم وجهه انتهى أقول: يعني يحمل على التقية.

عن إسحاق بن عمار عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل سرق من بستان عذقا قيمته درهمان قال: يقطع به (ح 14).

العذق بالكسر كل غصن له شعب. قال في الوسائل: هذا محمول على كون الدرهمين قيمة ربع دينار لما مر و يحتمل الحمل على التقية لأن الدينار كان في ذلك الوقت بعشرة دراهم غالبا فيكون الدرهمان خمس دينار. انتهى.

محمد بن علي بن الحسين بإسناده عن سعد بن طريف عن ابي جعفر عليه السلام قال: قطع علي عليه السلام في بيضة حديد و في جنّة وزنهما ثمانية و ثلاثون رطلا (ح 15).

قال:

و سئل عليه السلام عن أدنى ما يقطع فيه السارق فقال: ثلث دينار. (ح 16).

قال: و في خبر آخر: خمس دينار (ح 17).

و في المقنع سئل أمير المؤمنين عليه السلام عن أدنى ما يقطع فيه السارق فقال:

ثلث دينار (ح 18).

قال: و في حديث آخر: يقطع السارق في ربع دينار (ح 19).

قال: و روى أنه يقطع أيضا في خمس دينار أو في قيمة ذلك (ح 20).

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 70

قال: و روى أنه يقطع في عشرة دراهم (ح 21).

قال في الوسائل: ما زاد عن ربع دينار لا اشكال فيه و ما نقص محمول إما على التقية أو على المحارب.

عن علي بن جعفر عن أخيه قال: سألته عن حد ما يقطع فيه السارق فقال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: بيضة حديد بدرهمين أو ثلاثة (ح 22).

هذه هي الروايات الواردة في الباب و يتلخص التعابير الواردة فيها في هذه الأمور:

1- ربع دينار في ثمانية أحاديث فراجع 1 و 2 و 4 و 5 و 6 و 8 و 16 و 19.

2- خمس دينار في ستة أحاديث ح 3 و 7 و 12 و 13 و 17 و 20.

3- ثلث دينار في ثلاثة أحاديث ح 10 و 11 و 18.

4- عشرة دراهم في حديثين ح 9 و 21.

5- درهمان في حديث واحد و هو ح 14.

6- بيضة حديد و جنة وزنهما ثمانية و ثلاثون رطلا كما في ح 15.

7- بيضة حديد بدرهمين أو ثلاثة كما في ح 22.

و اما الأقوال فالمشهور هو الربع و ذهب الصدوق و ابن الجنيد الى الخمس و قال ابن أبي عقيل العماني باعتبار الدينار الكامل.

و هنا مشكلتان إحديهما الجمع بين

تلك الأخبار المختلفة بتعابيرها المتنوعة و كيفية حملها و الأخرى أنه على فرض اختيار ما دل على ربع الدينار مثلا يأتي البحث في أنه كيف يمكن ان يعلق الحكم بقطع اليد على شي ء يتغير قيمته بمضيّ الأزمنة و لا يبقى في الأعصار على حالة واحدة بل ربما يسقط عن كونه ثمنا و يصير كالعروض و الأمتعة و يعتبر مثمنا كما في الذهب فإنه صار في زماننا كالأجناس يباع و يعامل عليها.

أما بالنسبة إلى المقام الأول فنقول: إنه نسب في المسالك تحديد النصاب بربع دينار الى المذهب. قال: اختلفوا في مقدار فالمشهور بينهم أنه ربع دينار من

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 71

الذهب الخالص المضروب بسكة المعاملة أو ما قيمته ربع دينار فلا قطع فيما دون ذلك. ثم استدل بالروايات الدالة على ذلك. ثم قال: و اعتبر ابن أبي عقيل دينارا فصاعدا و قال ابن بابويه يقطع في خمس دينار أو في قيمة ذلك و يظهر من ابن الجنيد الميل اليه. ثم قال: و المذهب هو الأول انتهى.

و مقتضى كلامه قدس سره ان القول بغير ذلك خلاف مذهب الشيعة كما أنه قد مرّ ادعاء الإجماع من جمع من أكابر الفقهاء على ذلك هذا مضافا الى أنه لا شبهة في كون هذا القول هو المشهور بين الأصحاب.

لكن ظاهر كلام العلامة المجلسي قدس سره تقوية القول بالخمس فإنه عند التعرض لصحيح محمد بن مسلم الدال على الخمس قال: حسن كالصحيح. ثم قال: و هذا الخبر و الخبر الآتي- خبر زرارة- يدلان على ما ذهب إليه الصدوق و ابن الجنيد و لعله أقوى دليلا من المشهور لكون الأخبار الواردة فيه أقوى سندا و أبعد من موافقة

العامة، إذا الأشهر بينهم هو ربع الدينار و لم أر قائلًا منهم بالخمس و لو كان فيهم قائل به كان نادرا فحمل أخبار الربع على التقية أولى من حمل اخبار الخمس على التقية كما فعله الشيخ في التهذيب مع أن السكوت في خبر سماعة و غيره يشعر بالتقية، قال محيي السنة: روى عن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه و آله قال: القطع في ربع دينار فصاعدا.

ثم قال: هذا حديث متفق على صحته. و روى أيضا عن ابن عمران أن رسول الله صلى الله عليه و آله قطع سارقا في مجن ثمنه ثلاثمأة دراهم. ثم قال: اختلف أهل العلم فيما يقطع فيه يد السارق فذهب أكثرهم إلى حديث عائشة، روى ذلك عن أبي بكر و عمر و عثمان و علي عليه السلام و عائشة و هو قول عمر بن عبد العزيز و الأوزاعي و الشافعي و قال مالك: نصابها ثلاثة دراهم و قال أحمد: إن سرق ذهبا فربع دينار و إن سرق فضة فثلاثة دراهم و إن سرق متاعا فإذا بلغت قيمتها ثلاثة دراهم أو ربع دينار.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 72

و ذهب قوم إلى أنه لا يقطع في أقل من دينار أو عشرة دراهم. روى ذلك عن ابن مسعود و إليه ذهب الثوري و أصحاب الرأي و قال قوم: لا يقطع إلا في خمسة دراهم. انتهى.

ثم قال المجلسي: فظهر أن خمس الدينار أبعد الأقوال عما ذهبوا إليه و الله يعلم [1].

أقول: و على هذا فمن جهة الموافقة للعامة و مخالفتهم يكون الترجيح لروايات الخمس لأنه ليس بينهم قول بذلك بخلاف الربع فإن فرقة منهم قائلون به كما أن مراعاة عموم

الآية و أن ظاهرها هو قطع يد كل سارق و سارقة تقتضي الأخذ بالخمس حيث إنه أقرب إليه من الربع فإذا خصص بما دون الربع يكون النتيجة أنه يقطع إلا في ما دون الخمس بخلاف العكس فإنّه يفيد أنّه يقطع إلا في ما دون الربع و على الأوّل يكون التخصيص أقل من الثاني فإنه على الثاني لا يقطع ما دون الربع و بعبارة أخرى المقدار الفاصل بين الربع و الخمس يكون مشمولا للآية على إرادة الخمس و هو خارج عنها لو أخذ بالربع و قد تحقق في موضعه أن قلة التخصيص أولى من كثرته. هذا بالنسبة إلى خمس دينار.

و لكن في قبال ذلك، القول بربع دينار و هو و إن كان ربما يوافق التقية لذهاب فرقة من العامة اليه إلا أن له أيضا وجوها من الترجيح فأولا صراحة دلالة رواية محمد بن مسلم الناطقة بالربع و كونها معللة بأنه لو قطع مطلقا و إن كان أقل من

______________________________

[1] مرآة العقول ج 23 ص 343 ثم إنى أقول: إن الجزيري لم يذكر القول بالخمس في جملة أقوالهم فإنه في كتابه: الفقه على المذاهب الأربعة ج 5 ص 157 قال: الحنفية قالوا نصاب حد السرقة دينار أو عشرة دراهم مضروبة غير مغشوشة أو قيمة إحداهما. الشافعية قالوا نصاب السرقة ربع دينار أو ما يساويه من الدراهم و الأثمان و العروض فصاعدا فالأصل في تقويم الأشياء هو الربع دينار و هو الأصل أيضا في الدراهم فلا يقطع في الثلاثة دراهم إلا أن تساوى ربع دينار. الحنابلة قالوا إن كل واحد من ربع الدينار و الثلاثة دراهم مرد شرعي فمن سرق واحدا منهما أو ما يساويه قطع. المالكية قالوا

نصاب حد السرقة ثلاثة دراهم مضروبة خالصة إلخ.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 73

ربع دينار لألفيت عامة الناس مقطعين و بملاحظة أن الراوي و هو محمد بن مسلم كان بصدد الاستدلال بصدق العنوان و شمول الآية الكريمة لمن سرق أى مقدار كان، و قد أجابه الإمام عليه السلام بما يفيد أنه لا يؤخذ بظاهر إطلاق الآية و إنما يراد القدر الخاص.

و ثانيا ذهاب المشهور إليه.

و ثالثا أن رواياته أكثر، و العمدة هو كونه مشهورا و قد ورد في مقبولة عمر بن حنظلة عن أبي عبد الله عليه السلام الأخذ بهذا الترجيح أولا ثم الترجيح بموافقة الكتاب و مخالفته حيث قال عليه السلام: الحكم ما حكم به أعدلهما و أفقههما و أصدقهما في الحديث و أورعهما و لا يلتفت إلى ما يحكم به الآخر، قلت:

فإنهما عدلان مرضيان عند أصحابنا لا يفضل واحد منهما على الآخر قال: ينظر إلى ما كان من روايتهم عنا في ذلك الذي حكما به المجمع عليه بين أصحابك فيؤخذ به من حكمهما و يترك الشاذ الذي ليس بمشهور عند أصحابك فإن المجمع عليه لا ريب فيه- الى أن قال:- قلت فإن كان الخبران عنكم مشهورين قد رواهما الثقات عنكم؟ قال: ينظر ما وافق حكمه حكم الكتاب و السنة و خالف العامة فيؤخذ به و يترك ما خالف الكتاب و السنة و وافق العامة إلخ.

و لذا قال في الجواهر بعد الاستدلال على المختار أي القول بربع دينار: خلافا للمحكي عن الصدوق من القطع بخمس دينار فصاعدا لقول أبي جعفر عليه السلام في صحيح محمد بن مسلم. (ح 3). و الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي. (ح 12). بل و خبر إسحاق

بن عمار عنه عليه السلام. المحمولة على التقية أو اختلاف الدنانير أو على من راى الإمام عليه السلام المصلحة في قطعه أو غير ذلك بعد رجحان المعارض عليه من وجوه منها الشهرة العظيمة و الإجماعات المزبورة و كذا المحكى عن العماني من اعتبار الدينار و ان كان يشهد له صحيح

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 74

الثمالي: سأل أبا جعفر عليه السلام: في كم يقطع السارق؟ فجمع كفيّه و قال:

في عددها من الدراهم (ح 9). لكنه مخالف لبعض العامة و محتمل لكونها حينئذ قيمة ربع دينار و للقطع به لا عدم القطع بغيره و لغير ذلك مما لا بأس به بعد رجحان المعارض عليه من وجوه منها الاعتضاد بإطلاق السارق كتابا و سنة المقتصر في تقييده على المتيقن و هو الأقل من الربع أو الخمس كما عرفت و أضعف منها القول بالقطع بدرهمين و إن كنا إلخ.

و إن كان في بعض المواضع من كلامه نظر مثل ما ذكره بالنسبة إلى صحيح الثمالي من أن مقتضاه القطع بالدينار مثلا لا عدم القطع بغيره و ذلك لأنه عليه السلام ذكر ذلك في جواب السائل عما يقطع فيه فهو في مقام تحديد النصاب و تبيينه و ضبطه فكيف يقال بأنه لا يدل على عدم القطع بغير ذلك؟ و الحق أن الطرح من رأس خير من هذا الحمل و التوجيه، إلى غير ذلك؟

و على الجملة فالإجماعات المحكية و الشهرة المحققة توجب تقوية روايات الربع و القول به عند من يقول بتقوية الرواية بذلك و أن إعراض المشهور يسقطها عن الاعتبار و إن كانت بحسب السند في غاية الاعتبار، و موافقتهم تقوّيها و إن كانت في غاية الضعف

و السقوط.

فمع اشتمال كلتا الطائفتين بل و غيرهما على أخبار صحاح فكيف اشتهر القول بالربع بينهم و أعرضوا عن القول بخمس دينار خصوصا مع ملاحظة أن أخبار الخمس أوفق بالأخذ بمخالف العامة بخلاف القول بالربع. و أخبار الخمس أنسب بموافقة الكتاب لعدم التخصيص كثيرا في الآية بخلاف القول بالربع. فإن هذا مما يبعث في نفس الإنسان السؤال عن أن الأصحاب رضوان الله عليهم أجمعين الذين لا يزالون يؤكدون على الأخذ بما وافق الكتاب و طرح ما خالفه و على الأخذ بما خالف العامة كيف صاروا في هذا المقام إلى خلاف ما استقرت عليه طريقتهم في طول الأعصار و الأزمنة و هل هذا إلا لأنهم اعتمدوا جدا على

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 75

أخبار الربع و كان عندهم ما يوجب الذهاب اليه من الأمر بذلك من ناحية من لا يرتضون مخالفته و تحقق عندهم صحة خصوص هذا الوجه دون غيره و المخالف معلوم النسب و لا يضر بذلك.

هذا مضافا إلى ظهور بعض أخبار الربع في أنه كان عمل الإمام أمير المؤمنين عليه السلام على ذلك و لا يزال كان صلوات الله عليه يجري عليه فراجع و دقّق النظر في الاخبار تجد صدق هذا المقال فيها ظاهرا.

ثم إنه حيث اختار بعض الأصحاب القول بالدينار أو خمسه فلا بد من أن يحمل كلام المسالك- بأن المذهب هو الربع- على المذهب الرسمي فلا ينافي في ذلك الأقوال النادرة التي كانت من بعض علماء الأصحاب.

ثم لو لم يمكن الاستظهار من الأدلة، و الروايات المختلفة و شكّ في الأمر فمقتضى قاعدة الدرء بالشبهة القول بالدينار لأن قطع يد الغير في غاية الأهميّة لا يقدم عليه الا مع القطع

بالجواز، و القدر المتيقن هو قطعها لأجل الدينار فإن الأقل منه مشكوك أن يقطع به بخلاف الدينار الكامل فإن القطع به مقطوع به هذا كما أنه لو أريد الاحتياط فالاحتياط أيضا يقتضي القطع للدينار و ما زاد عليه لا ما نقص عنه لأن الأول متيقن و الآخر مشكوك فيه.

و على الجملة فالنتيجة على الأخذ بقاعدة الدرء و كذا على الأخذ بالاحتياط واحدة و هي جعل الملاك الدينار.

ثم إن المعتبر على ما تقدم هو ربع دينار من الذهب المسكوك فإذا سرق ذلك تقطع يده مع الشرائط المعتبرة في القطع و هكذا في الحكم كل شي ء له مالية و كان يساوي قيمته ربع دينار بلا اختصاص بشي ء أصلا و ذلك لإطلاق الآية الكريمة: السارق و السارقة فاقطعوا أيديهما. و لذا:

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 76

لا قطع فيما كان مباح الأصل إلا في خشب الساج و الحق به بعضهم الآبنوس و الصندل و العود، و زاد آخرون الخشب المعمول كالسرر و الأبواب. و لا فيما كان رطبا أو متعرضا للفساد كالرطب و التين و التفاح و البقول و الرياحين و الشواز و الهريسة و الفالوذج و الشمع المشتعل إلخ.

و إنى لا أدرى أن أبا حنيفة و تابعيه كيف يوجّهون ما ذكروه من استثناء الأمور المذكورة و على أي شي ء اعتمدوا في افتائهم بذلك و إخراجهم الأمور المذكورة بل لا فرق بين ما إذا كان ما سرقه من المباحات الأصلية أو غيرها كما إذا كان قد وجد لصاحبه مملوكا من أول الأمر، كان في معرض الفساد أم لم يكن الى غير ذلك من الجهات التي ربما يتوهّم كونها موجبة لخروج موارد عن حكم السرقة فكل الموارد يشمله العام إلى أن يرد دليل و حجة على استثناء شي ء عنه و ليس في ما بأيدينا ما يوجب ذلك.

نعم قد وردت روايات في خصوص الطير و حجارة الرخام و استثنائهما عن إطلاق الآية فلا قطع في سرقتها لكنها غير نقيّة السند و مع ذلك غير معمول بها.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 77

عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: لا قطع في ريش يعنى الطير كله (ح 2).

و في باب 23: عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا قطع على من سرق الحجارة يعني الرخام و أشباه ذلك (ح 1).

[قال في المصباح المنير: الرخام حجر معروف الواحدة رخامة انتهى. و ذكر هذا بعينه في مجمع البحرين. و عن الصحاح الرخام حجر أبيض. و في فرهنگ لاروس ج 1 ص 1055: الرخام سنگ مرمر الرخامة قطعه اى از سنگ مرمر].

قوله: و أشباه ذلك يراد به أشباه الرخام فيكون المراد الأحجار المعدنية و ان لم تكن رخاما و يحتمل ان يكون المراد أشباه الحجارة.

و عن الكافي. قال قضى النبي صلى الله عليه و آله فيمن سرق الثمار في كمّه فما أكلوا منه فلا شي ء عليه و ما حمل فيعزّر و يغرم قيمته مرتين (ح 2).

و عنه. قال رسول الله صلى الله عليه و آله: لا قطع في ثمر و لا كثر (ح 3).

و الكثر شحم النخل. و رواه الصدوق بإسناده إلى السكوني مثله إلا أنه قال:

و الكثر الجمار.

و عن الفضيل بن يسار عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا أخذ الرجل من النخل و الزرع قبل أن يصرم فليس عليه قطع فإذا صرم النخل و حصد الزرع فأخذ قطع (ح 4).

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 78

و عن الأصبغ عن أمير المؤمنين عليه السلام قال: لا يقطع من سرق شيئا من الفاكهة و إذا مر بها فليأكل و لا يفسد (ح 5).

و عن الصدوق في وصية النبي صلى الله عليه و آله قال: يا علي لا قطع في ثمر

و لا كثر (ح 6).

و عن قرب الاسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام قال: لا قطع في شي ء من طعام غير مفروغ منه (ح 8).

هذه هي الأخبار الواردة في المقام و لكن سندها ضعيف مضافا إلى تصريح الجواهر بأنه لا عامل بها، و على هذا فلا يعتمد عليها في الخروج عن إطلاق الآية الكريمة.

هذا كله مضافا إلى إمكان حملها على موارد فقدان شرط من شرائط القطع كما أن رواية غياث بن إبراهيم يمكن حملها على ما إذا لم يكن سرقة الحمام من الحرز و كذا في الروايات الأخر كلها أو بعضها يجرى ذلك الكلام كرواية فضيل بن يسار الدالة على عدم القطع في الأخذ من النخل أو الزرع قبل ان يصرم و أنه يقطع في النخل إذا صرم، و الزرع إذا حصد.

ثم إنّ ما ذكر من ترتيب الحكم على سرقة ما كانت قيمته ربع دينار، ظاهر رواية عبد الله بن سنان (ب 2 ح 2). حيث قال تبلغ قيمته مجنا و هو ربع دينار.

فإن من المعلوم أن المراد بلوغ قيمته قيمة المجنّ أي قيمة ربع دينار.

قال في الجواهر: و كيف كان فلا فرق فيه بين عين الذهب و غيره فلو بلغ العين ربع دينار وزنا غير مضروب و لم يبلغ قيمة المضروب فلا قطع لأن الدينار حقيقة في المسكوك منه فيحمل عليه إطلاقه الوارد في النصوص خلافا للمحكي عن الخلاف و المبسوط فلم يعتبر السكة و هو شاذ و لو انعكس بأن كان سدس دينار مصوغا قيمته ربع دينار مسكوكا قطع على الأقوى انتهى.

فالمعيار الكلى سرقة ما كانت قيمته ربع دينار من الذهب المسكوك بالسكة

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص:

79

الرائجة من أي جنس كان ذهبا أو فضة أو نحاسا أو غير ذلك و لا خصوصية للذهب الخالص و لا للوزن اى ثمان عشر حمّصة بل يكفي قيمة هذا المقدار.

و يتفرّع على هذا أنه لو بلغ العين ربع دينار ذهبا غير مضروب لكن لم تبلغ قيمته قيمة المضروب فإنه لا يجوز قطع يده و الحال انه يقطع في عكسه و هو ما إذا كان سدس دينار قيمته ربع دينار مسكوك، لحصول ما هو الملاك أعني قيمة ربع دينار مسكوك الذي هو الدينار حقيقة و ليس مجرد ثمان عشر حمصة من الذهب بدينار و لا يطلق هو على غير المسكوك بالسكة الرائجة و هو صريح الجواهر خلافا للشيخ في الخلاف و المبسوط.

قال في الخلاف في المسألة الثانية من كتاب السرقة من الخلاف: إذا سرق ربع دينار من هذه الدنانير المعروفة المنقوشة وجب القطع بلا خلاف بيننا و بين الشافعي، و إن كان تبرأ من ذهب المعادن الذي يحتاج الى سبك و علاج فلا قطع، و إن كان ذهبا خالصا غير مضروب يقطع عندنا، و عنده على وجهين المذهب أنه يقطع، و قال أبو سعيد الإصطخري: لا يقطع لأنّ إطلاق الدينار لا يصرف اليه حتى يكون مضروبا و لأن التقويم لا يقع به. دليلنا عموم الأخبار التي وردت في أن القطع في ربع دينار و لم يفصّل. و ما قاله الشافعي من القول الآخر قويّ و يقوّيه أن الأصل براءة الذمة و الأول يقوّيه ظاهر الآية و قوله: إن إطلاق ذلك لا يصرف إلا إلى المضروب غير مسلّم. انتهى.

و ما أفاده قدس سره في محل المنع، و الحق هنا مع الإصطخري فإن إطلاق الدينار منصرف الى

المسكوك و هو المعيار في القيم فلا وجه لإنكار ذلك أو الترديد فيه.

و قال في المبسوط ج 8 ص 19: القدر الذي يقطع به السارق عندنا ربع دينار أو ما قيمته ربع دينار من أي جنس كان فإن كان هذا المضروب المنقوش قطعناه به و إن كان تبرأ من ذهب المعادن الذي يحتاج إلى علاج و سبك فلا قطع عندنا

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 80

و عند قوم و إن كان ذهبا خالصا غير مضروب فالأقوى عندي أنه يقطع به للخبر، و قال بعضهم لا يقطع لأن إطلاق الدينار لا ينصرف إليه حتى يكون مضروبا ألا ترى أن التقويم لا يقع إلا به. انتهى.

و فيه أيضا ما ذكرناه من أن مجرد الذهب الخالص لا يكفي في كونه دينارا حتى يكون ربعه قيمة ملاكا للقطع بل المعيار هو المسكوك منه بالسكة الرائجة على ما هو المتبادر منه فلا يجتزى بالذهب و لا بالسكة الرائجة و الا فالفضة أيضا من النقود الرائجة في الأسواق مع أنه ليس معيارا للقطع بل لا بد من أن يقاس هو أيضا بربع دينار قيمة و على الجملة فكل شي ء سرق يعتبر بالنسبة اليه و لو كان هو مقدارا من الذهب.

و اما بالنسبة للمقام الثاني فنقول: نعم إن ارتفاع قيمة الذهب بالسكة مختلف باختلاف الأعصار و الأزمان و ملاحظات الولاة و الحكام، و المسلم المقطوع به أنه لا يساوي قيمة مثقال من الذهب بلا سكة مثقالا من الذهب المسكوك و أما أنه بأي نسبة يكون هذا الارتفاع فهو غير معلوم. فالسكة المتعلقة بزمان القاجارية أغلى من السكة المتعلقة بعصر سائر السلاطين.

و حيث اختلف السكة و نسبة ارتفاعها على هذا

الوزن من الذهب الخالص فلا بد من أن يكون الملاك و المعيار عصر صدور الحكم كعصر النبي و الصادقين و الأئمة الطاهرين صلوات الله عليهم أجمعين فإن تحقّق و ثبت لنا بحسب التأريخ نسبة ارتفاع السكة الرائجة في تلك الأزمنة ثلثا أو ربعا أو غير ذلك فيؤخذ به و تحاسب و تعتبر السكة في عصرنا على حسبها و إلا فلا بد من الاحتياط بأن لا يقدم على قطع الأيدي إلا مع العلم بحصول النسبة التي توجب القطع.

ثم إنه بعد ما تبين المعيار في المسروق فهناك لا فرق بين علمه بقيمته و عدمه و بين علمه بشخصه و عدمه و عليه فلو سرق زاعما أن ما سرقه فلس لكنه تبين كونه دينارا فإنه تقطع يده و كذلك إذا سرق ثوبا قيمته أقل من النصاب المزبور

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 81

لكن ظهر اشتماله على شي ء يبلغ النصاب و لو بضم الثوب إليه فإنه يقطع و ذلك لصدق الموضوع و هو سرقة النصاب و لو مع عدم القصد إلى ذلك.

و ما قد يتوهم- من عدم القطع حيث إنه لو كان عالما بأن ما يسرقه كان بحد النصاب لما أقدم على السرقة- غير صحيح و ذلك لأنه كان قاصدا إلى أصل السرقة و عازما على الإتيان بالحرام و هو موجب للعقاب، و عدم قصده الى النصاب لا يؤثر شيئا بعد ان كان قد قصد أصل الحرام و لا دليل على اعتبار قصد النصاب في القطع بسرقته أصلا.

و بذلك قد ظهر أنه لا مجال للتمسك بقاعدة الدرء أيضا فإنه لا شبهة بعد علمه بالسرقة و أنّ ما أتى به حرام [1].

أن يكون محرزا بقفل أو غلق أو دفن، و قيل كل موضع ليس لغير مالكه الدخول إليه إلا بإذنه.

أقول: قد تعرض سابقا لاشتراط الحرز و هنا أيضا قد كرر ذلك و الظاهر أنه ليس له حقيقة شرعية يؤخذ بها بل هو أمر عرفي. قال في مجمع البحرين: الحرز بالكسر الموضع الحصين و منه سمّى التعويذ حرزا إلخ و اعتبر بعض كالمحقق في الحرز أن يكون محفوظا بقفل أو غلق أو دفن- أي دفن المال في الأرض مثلا- أو نحو ذلك مما يعدّ حرزا لمثله في العرف.

______________________________

[1] أقول: قد تقدم نظير ذلك عند قول المحقق: و كما يسقط الحد عن المكره يسقط عمن جهل التحريم أو جهل المشروب. فقد فسر الجواهر في ص 455 جهل المشروب بقوله: إنه من المحرم بل ظن أنه ماء أو شراب محلل بلا خلاف و لا إشكال في شي ء من ذلك. نعم لو علم الأول التحريم و لم يعلم أن فيه حد لم يعذر كما لا يعذر الثاني لو علم أنه من جنس المسكر و لكن ظن أن هذا القدر لا يسكر. انتهى.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 82

و يدل على ذلك خبر السكوني عن أمير المؤمنين عليه السلام قال: لا يقطع الا من نقب بيتا أو كسر قفلا- ب 18 ح 3- و خبر العياشي عن جميل عن بعض أصحابه عن أحدهما عليهما السلام قال:

لا يقطع إلا من نقب بيتا أو كسر قفلا (ح 5).

و خالف في ذلك جمع منهم شيخ الطائفة فاكتفى في الحرز بمجرّد عدم جواز الدخول قال قدس سره في النهاية ص 714: و الحرز هو كل موضع لم يكن لغير المتصرف فيه الدخول اليه

إلا بإذنه أو يكون مقفّلا عليه أو مدفونا انتهى.

و قال في المبسوط ج 8 ص 22: إنّ أصحابنا قالوا إنّ الحرز هو كلّ موضع ليس لغير المالك أو المتصرّف فيه دخوله إلا بإذنه انتهى. و قال في التبيان ج 6 ص 513 عند شرح آية السرقة و تفسيرها: وحده أصحابنا بأنه كل موضع لم يكن لغيره الدخول اليه و التصرف فيه إلا بإذنه فهو حرز انتهى.

و قال السيد أبو المكارم بن زهرة في الغنية: و روى أصحابنا أن الحرز في المكان هو الذي لا يكون لغير مالكه أو مالك التصرف دخوله إلا بإذنه انتهى.

و قال السيوري في كنز العرفان ج 2 ص 350: يشترط أيضا الإخراج من حرز، و حدّه أصحابنا بأنه ما ليس لغير المالك الدخول إليه.

ترى أنهم نسبوا ذلك إلى الأصحاب و على هذا فلو منع صاحب الحمّام مثلا عن دخول أحد فهو حرز بالنسبة إليه دون الآخرين.

و أورد عليه في الجواهر بقوله: لكن فيه عدم الصدق عرفا على الدار التي لا باب لها أو غير مغلقة و لا مقفلة بل عن السرائر نفى الخلاف في عدم القطع بالسرقة منها و إن كان لا يجوز لأحد الدخول إليها إلا بإذن من المالك.

ثم إنه قد جمع ابن حمزة بين القولين فقال في الوسيلة ص 418: و الحرز كل موضع لا يجوز لغير مالكه الدخول فيه أو التصرف فيه بغير إذنه و كان مغلقا أو مقفلا. انتهى.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 83

و يمكن أين يكون بصدد بيان أن نظر الشيخ أيضا إلى مورد كان له باب و غلق أو غير ذلك.

و قد صار العلامة أعلى الله مقامه بصدد توجيه كلام الشيخ فقال

في المختلف ص 769: و يحتمل أن يكون المراد بقوله: ليس لغير المتصرف الدخول فيه سلب القدرة لا الجواز الشرعي انتهى.

أقول: هذا خلاف الظاهر بل لعله مقطوع العدم فإن الظاهر من أنه ليس لغير المتصرف الدخول فيه، هو عدم الجواز شرعا لا عدم القدرة على الدخول فيه لكونه مقفّلا.

ثم إن صاحب الرياض قدس سره بعد أن حكى كلام الشيخ عن بعض آخر الذي نقلنا كلماتهم قال تأييدا له: و ربما كان في النصوص إيماء إليه و منها الصحيح المتقدّم المعلّل عدم قطع الرجل بسرقة مال ابنه و أخته و أخيه بعدم حجبه عن الدخول إلى منزلهم و ظاهر أن المراد من عدم الحجب حصول الإذن له في الدخول.

فمفهوم التعليل حينئذ أن مع عدم الإذن يقطع و هو عين هذا المذهب.

و أظهر منه القوى بالسكوني و صاحبه: كل مدخل يدخل فيه بغير اذن فسرق منه السارق فلا قطع فيه قال الراوي: يعني الحمّام و الأرحية.

و قريب منهما النصوص المتقدمة بعدم قطع الضيف و الأجير معللة بالاستئمان و ليس إلا من حيث الإذن في الدخول، فهذا القول غير بعيد لو لا ما أورد عليه جماعة و منهم الحلّي من النقض بالدور المفتحة الأبواب في العمران و صاحبها ليس فيها فإن السارق منها لا قطع عليه بلا خلاف كما في السرائر و لذا عن ابن حمزة أنه كل موضع لا يجوز لغير مالكه الدخول فيه أو التصرف بغير إذنه و كان معلقا أو مقفّلا.

و كأنّه حاول الجمع بين النصوص المزبورة و قويّة السكوني المتقدمة المتضمنة

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 84

لأنه لا يقطع إلا من نقب أو كسر قفلا و لا بأس به، و مرجعه

إلى القول الأول كالقول بأن الحرز ما يكون سارقه على خطر من الاطلاع عليه، و عليه يختلف الحرز باختلاف الأموال وفاقا للأكثر فحرز الأثمان و الجواهر الصناديق المقفّلة و الأغلاق الوثيقة في العمران و حرز الثياب و ما خف من المتاع و آلات النحاس الدكاكين و البيوت المقفّلة في العمران أو خزائنها المقفّلة و إن كانت هي مفتوحة، و الإصطبل حرز للدوابّ مع الغلق و حرز الماشية في المرعى عين الراعي على ما تقرر و مثله متاع البائع في الأسواق و الطرقات و احترزنا بالدفن في العمران عما لو دفن خارجه فإنّه لا يعد حرزا و إن كان في داخل بيت مغلق لعدم قضاء العرف به مع عدم الخطر على سارقه. انتهى.

فقد أيّد كلام الشيخ و من قال بمقالته بأمور:

منها ما يومي اليه النصوص الدالة على عدم القطع بالأخذ من مال الابن و الأخت و الأخ كرواية أبي بصير (ب 18- ح 1). معللا بعدم الحجب الذي يراد منه الإذن فإنه يفيد أنه مع عدم الإذن تقطع يد الأخذ.

و منها رواية السكوني القوية ب 18- ح 2.

و منها النصوص الواردة في عدم قطع يد الضيف للاستيمان فإن كلها يدل على أن الملاك هو الإذن و عدمه و بذلك يرتفع الاستبعاد عن هذا القول لو لا النقض الذي أورده جماعة منهم الحلي. هذا و لكن أورد عليه في الجواهر بقوله: و فيه أن عدم القطع من هذه الجهة لا يقتضي عدمه أيضا من جهة أخرى و هو اعتبار كون المال في حرز، و لا ريب في عدم صدقه عرفا بمجرد المنع الشرعي عن الدخول كما هو واضح انتهى.

أقول: و يشهد لذلك أنه لو منع مالك الحمّام

شخصا مخصوصا عن الدخول فيه فعصى و دخل فيه و سرق فهل يلتزم أحد بجواز القطع لخصوص هذا الشخص بخلاف سائر الداخلين؟ كلا.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 85

ثم إنه ذكر الشيخ في الخلاف مطلبا آخر في الحرز غير هذه الوجوه التي نقلناها فقال: في مسألة 6 من كتاب السرقة:

كل موضع كان حرزا لشي ء من الأشياء فهو حرز لجميع الأشياء و به قال أبو حنيفة و قال الشافعي: يختلف ذلك باختلاف الأشياء فحرز البقل و ما أشبهه من دكاكين البقالين تحت الشريحة المقفّلة و حرز الذهب و الفضة و الثياب و غيرها المواضع الحريزة من البيوت و الدور إذا كانت عليه أقفال وثيقة فمن ترك الجواهر أو الذهب أو الفضة في دكان البقل فقد ضيّع ماله لأنه ليس في حرز مثله.

ثم قال: دليلنا قوله تعالى: السارق و السارقة فاقطعوا أيديهما. و ظاهره يقتضي قطع كل سارق الا من أخرجه الدليل و أيضا النبي (ص). قطع من سرق رداء صفوان من تحت رأسه في المسجد و إن كان المسجد ليس بحرز و هذا الموضع أحرز منه. انتهى.

و اختار ذلك في المبسوط أيضا كما اختاره الحلّي و العلامة في التحرير أيضا.

و على ما ذكره لو سرق شي ء كالجواهر من مثل الإصطبل الذي هو حرز للحيوان فهو السرقة من الحرز و يقطع يد السارق.

و هذا خلاف الظاهر كما أورد عليه في الرياض بقوله: و هو كما ترى. و في الجواهر بقوله: لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة اختلاف الحرز عرفا باختلاف المحرز فحرز الذهب و الفضة غير حرز الدابّة و الحطب و التبن و نحوها كما هو واضح. انتهى.

و مثل ذلك ما نقله في الرياض من

أن الحرز ما يكون سارقه على خطر من الاطلاع عليه و ذلك لأن من يختلس أموال الناس أيضا فهو على خطر من الاطلاع عليه فيشكل جعل ذلك أيضا ملاكا للحرز.

و قد تحصّل مما ذكرنا أن في المقام أقوالا مختلفة و آراء متشتّتة:

أحدها: قول الشيخ في النهاية و المبسوط و هو كون الملاك في الحرز هو المنع

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 86

الشرعي فكل موضع لا يجوز لغير مالكه الدخول فيه فهو حرز و اختار ذلك كثير من العلماء.

ثانيها: ما اختاره بعض كالمحقق و هو أن الحرز ما كان محفوظا بقفل أو غلق أو دفن أو غير ذلك.

ثالثها: الذي ذهب اليه ابن حمزة و هو أنه كل موضع لا يجوز لغير مالكه الدخول فيه و التصرف فيه بغير إذنه مع كونه مقفّلا أو مغلقا.

رابعها: ان ما صدق عليه أنه حرز لشي ء فهو حرز لجميع الأشياء.

خامسها: ما يكون سارقه على خطر من الاطلاع عليه، إلى غير ذلك مما ذكر في المقام ملاكا و معيارا للحرز، و الأول منها هو الميزان الشرعي دون البواقي.

و على الجملة فحيث إنه من الأمور العرفية و موكول الى نظر العرف فإن ثبت معيار محقق عرفي فهو و إلا كما هو الظاهر بمقتضى تلك الاختلافات و أنواع التعابير فلا بدّ من الاكتفاء بالقدر المتيقن فكلما قطعنا أنه حرز نحكم هنا بالقطع على من سرق منه و إلا فلا.

و لا يمكن التمسك بعموم آية السرقة لأنه من قبيل التمسك بالعام في الشبهة المصداقية.

نعم ذكر بعض المعاصرين رضوان الله عليه- عند بحثه عن أنه إذا سرق باب الحرز أو شيئا من أبنيته المثبتة فيه قطع على تقدير الشك فالشبهة مفهومية و التقييد

منفصل فالمرجع هو الإطلاق بعد صدق السارق عليه حقيقة «1».

______________________________

(1) مباني تكملة المنهاج ج 1 ص 288.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 87

النبي (ص). سارق رداء صفوان بن أمية من المسجد مع كونه غير محرز الا بمراعاته و الرواية وردت بطرق كثيرة إلخ.

أقول: روى محمد بن علي بن الحسين قال: كان صفوان بن أمية بعد إسلامه نائما في المسجد فسرق ردائه فتبع اللص و أخذ منه الرداء و جاء به الى رسول الله صلى الله عليه و آله و أقام بذلك شاهدين عليه فأمر صلى الله عليه و آله بقطع يمينه فقال صفوان: يا رسول الله أ تقطعه من أجل ردائي؟ فقد و هبته له فقال عليه السلام: الا كان هذا قبل أن ترفعه إليّ فقطعه فجرت السنة في الحد أنه إذا رفع إلى الإمام و قامت عليه البينة أن لا يعطّل و يقام «1».

و لا دلالة في هذا النقل على ما ذكره الشيخ رحمه الله.

و في طريق آخر عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن الرجل يأخذ اللص يرفعه أو يتركه؟ قال: إنّ صفوان بن أمية كان مضطجعا في المسجد الحرام فوضع ردائه و خرج يهريق الماء فوجد ردائه قد سرق حين رجع إليه فقال:

من ذهب بردائي؟ فذهب يطلبه فأخذ صاحبه فرفعه إلى النبي (ص). فقال: اقطعوا يده فقال صفوان: يقطع يده من أجل ردائي يا رسول الله؟ قال: نعم. قال: فأنا أهبه له فقال رسول الله (ص). فهلّا كان هذا قبل أن يرفعه إليّ قلت: فالإمام بمنزلته إذا رفع إليه؟ قال: نعم.

أقول: و هذا أيضا لا يصح التمسك به للمقام لأن المفروض المصرّح به أنه قد سرق منه حينما كان غائبا و قد خرج لإراقة الماء و لذا قال في الجواهر: و هو صريح في غيبة صفوان لا مراعاته.

قال في المسالك:

و في الاستدلال بهذا الحديث للقول بأن المراعاة حرز نظر

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 18 من أبواب حد السرقة ح 4.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 89

بيّن، لأن المفهوم منها و به صرّح كثير أن المراد بها النظر الى المال فإنّه لو نام أو غفل أو غاب زال الحرز فكيف يجمع الحكم بالمراعاة مع فرض كون المالك غائبا عنه؟

ثم قال: و في بعض الروايات: أنّ صفوان نام فأخذ من تحته. و الكلام فيه كما سبق، و إن كان النوم عليه أقرب الى المراعاة مع الغيبة عنه. و في المبسوط فرض المسألة على هذا التقدير و اكتفى في حرز الثوب بالنوم عليه أو الاتكاء عليه أو توسّده و احتجّ عليه بحديث صفوان فإنه سرقة من تحت رأسه من المسجد و إن كان متوسّدا فيه و هذا أوجه. انتهى.

أقول: قال الشيخ في المبسوط ص 42: و إن كان معه ثوب ففرشه و نام عليه أو اتّكأ عليه أو نام و توسّده فهو في حرز في أي موضع كان في البلد أو البادية لأن النبي صلى الله عليه و آله قطع سارق رداء صفوان و كان سرقه من تحت رأسه في المسجد لأنه كان متوسّدا له فإن تدحرج عن الثوب زال الحرز.

هذا و هنا إشكال آخر في جعل المراعاة حرزا و ذلك لأن السارق إن أخذ المال مع نظر المالك إليه فقد تحققت المراعاة و لم يحصل الشرط و هو أخذه سرا و إنما يكون مستلبا غاصبا و هو لا يقطع يده و إن كان مع الغفلة عنه لم يكن محرزا بالمراعاة. و في المسالك بعد ذلك: فظهر أن السرقة لا تتحقق مع المراعاة

و إن جعلناها حرزا و هذا هو الوجه.

و احتمل في الجواهر بعد الإشكال بأنه صريح في غيبة صفوان: و يمكن حمله على أنه قد أحرزه حال خروجه لإراقة الماء.

و فيه أنه خلاف الظاهر من لفظ الخبر.

ثم إن المحكى عن ابن أبي عقيل هو أن السارق يقطع من أي موضع سرق من بيت أو سوق أو غير ذلك و رواية صفوان على الوجه المروي تصلح دليلا على مذهبه كذا في المسالك إلا أنه يرد عليه كما في الجواهر بأنه مناف لاعتبار الحرز نصا و فتوى.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 90

و قد حمل الصدوق قدس سره رواية صفوان على أنه قد سرق السارق الرداء فأخفاه و لذلك فقد قطع النبي (ص). يده و لو لم يخفه لعزّره فإنه لا قطع من المواضع التي يدخل إليها بغير إذن كالحمامات.

و في المسالك: و بعض العلماء فسّر الحرز بما على سارقه خطر لكونه ملحوظا غير مضيّع إمّا بلحاظ دائم أو بلحاظ معتادة و على هذا يتوجّه الحكم في الرواية بقطع سارق الرداء لأن سارقه في المسجد على خطر من أن يطّلع عليه و هذا التفسير متوجه و مناسب لما يقتضيه النظر من كون المراعاة بالعين حرزا في مجامعته لإمكان سرقته بمغافلة المالك إذ لا يشترط فيه دوام النظر بل المعتاد منه المجامع للغفلة على وجه يمكن سرقته منه و إلى هذا ذهب الشيخ في موضع من المبسوط و إن اختار الأول في مواضع انتهى.

أقول: و فيه ما أورده في الجواهر من أنه مختلس عرفا لا سارق يقطع.

قال في مجمع البحرين- في مادة خلس- لا يقطع المختلس و هو الذي يأخذ المال خفية من غير الحرز. و المستلب

هو الذي يأخذه جهرا و يهرب مع كونه غير محارب يقال: خلست الشي ء خلسا من باب ضرب اختطفته بسرعة على غفلة انتهى.

و قد تقدم أن كونه على خطر من أن يطّلع عليه يجري في موارد لا يحكم فيها بالسرقة كما في الأماكن المعدّة للعموم المأذون في دخولها للكل و عامّة الناس، فإن فيه خطر اطلاع صاحب المال أو غيره عليه فالحق هو أنه لا يعد المراقبة حرزا و لا أقل من الشك في تحقق شرط القطع و هذا بنفسه كاف في عدم الجواز لأن المشروط بشي ء لا بدّ من إحراز شرطه فلا حاجة إلى أصل العدم على ما في الجواهر و ذلك لما تقدم من أن الشرط لا بد و أن يحرز.

و أما التمسك بعموم آية السرقة ففي الجواهر أنه لا يجدي ذلك بعد العلم بتقييد السارق بالحرز. يعني أنه من باب التمسك بالعام في الشبهة المصداقية فلا يجوز القطع حتى يقطع بالجواز.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 91

نعم مقتضى ما افاده بعض المعاصرين- و قد تقدم آنفا- جواز التمسك به و ذلك لأن المفهوم مجمل و المخصّص منفصل فيؤخذ بالقدر المتيقن من التخصيص و يتمسك فيما بقي بعموم العام.

ثم إنه قد اتضح أن المحقق اختار عدم القطع في المأخوذ من الأماكن المزبورة و نقل قولا بكفاية المراعاة في صدق الحرز و جواز القطع. لكن تردّد فيه بل منعه صاحب الجواهر و علل ذلك بقوله: ضرورة عدم صدق الحرز عرفا على ذلك بل لعله من المختلس الذي لا يقطع كما سمعته في النصوص السابقة و لا أقل من الشك في كونه سارقا أو مختلسا فيدرأ الحد عنه مضافا إلى خبر السكوني السابق إلخ.

و

الخبر هذا: عن السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: كل مدخل يدخل فيه بغير إذن فسرق منه السارق فلا قطع فيه يعني الحمامات و الحانات و الأرحية. و رواه الصدوق بإسناده عن النوفلي و زاد:

و المساجد «1».

و ظاهره بمقتضى الإطلاق هو أنه لا يقطع في تلك الموارد سواء كانت تحت مراعاة المالك و مراقبته أم لا.

ثم إنك قد علمت أنّ المحقق قد ذكر من الشرائط أن يكون محرزا بقفل أو غلق أو دفن فجعل الدفن أيضا من الحرز. و قد قيّد ذلك بعض كصاحب الرياض بالعمران، و احترز به عما إذا دفن في خارجه فإنه لا يعدّ حرزا و إن كان في داخل بيت مغلق لعدم قضاء العرف به مع عدم الخطر على سارقه.

و قد نبّه على ذلك في الجواهر أيضا ثم أورد عليه بمنع عدم الصدق عرفا مع عدم العلم بالدفن.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 18 من أبواب حد السرقة ح 2.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 92

قال أبو حنيفة: لا قطع في جميع ذلك. دليلنا الآية و الخبر و هما على عمومهما و روى أصحابنا أن القائم إذا قام قطع أيدي بني شيبة و علّق أيديهم على البيت و نادى مناديه: هؤلاء سرّاق الله و لا يختلفون في ذلك. و روى أن سارقا سرق قبطيّة من منبر رسول الله (ص). فقطعه عثمان و لم ينكر ذلك أحد.

انتهى «2».

و ظاهر كلامه الأول أن كونها مخيطة على الكعبة أوجب كونها حرزا فيقطع يد السارق.

و كيف كان فالذي تمسك به في الحكم بالقطع عموم الآية و الروايات الدالة على القطع و خصوص رواية قطع أيدي بني شيبة [1].

______________________________

[1] أقول: في الوسائل ج 9 باب 22 من أبواب مقدمات الحج ح 3 عن ابن أبي حمزة قال يحج القائم عليه السلام يوم السبت يوم عاشوراء اليوم الذي قتل فيه الحسين عليه السلام و يقطع أيدي بني شيبة و يعلقها في الكعبة.

و في ح 9 عن جعفر بن محمد: إن قائمنا لو قد قام لقد أخذهم- يعني بني شيبة- فقطع أيديهم و طاف بهم و قال: هؤلاء سراق الله.

______________________________

(1) المبسوط كتاب السرقة ص 33.

(2) الخلاف باب الحدود ص 163 مسألة 22.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 93

أقول: إن روايات قطع أيدي بني شيبة لا دلالة لها على المطلب بعد عدم كون ستارة الكعبة مما أحرز فإمّا أن تحمل الروايات على أنهم كانوا يسرقون أموال الناس و الزائرين مما أحرز في المسجد الحرام.

و إن كان يرد عليه أنّ من شرائط الحرز هو أن لا يكون بيد السارق فلو غصب غاصب دار غيره ثم أخذ ما فيها فليس هو بسارق. فإذا كانت حضانة البيت بأيدي بني

شيبة غصبا فأخذ ما فيه ليس من السرقة.

و إمّا أن تحمل على أنهم اغتصبوا الحق من بني هاشم و أخذوها من بداية الإسلام و من أوّل يوم من صاحبه و وليّ أمر المسلمين، و من يؤول أمر تلك المشاهد المشرفة و الأماكن المقدسة إليه و تصدوا بأنفسهم هذا المنصب الشريف فيكون إطلاق سرّاق الله عليهم من باب المجاز و الكناية فقطع أيديهم لمكان إفسادهم و اغتصابهم أمر الحرم الشريف و على هذا ليس قطع أيدي بني شيبة بيد الحجة عجل الله تعالى فرجه لأجل السرقة المصطلحة.

هذا مضافا إلى أن ستارة الكعبة ليست مملوكا لأحد فكيف يقطع سارقها إلا أن يمنع اعتبار المالك الشخصي و يقال بالاجتزاء بملك الجهة- كما في الوقف- في صدق السرقة و ترتيب أحكامها و على الجملة كيف يستدل بها على أن سرقة ستارة الكعبة توجب القطع بعد أنّها لم تكن في حرز عرفا و أنها ليست مملوكة لأحد من الناس [1].

______________________________

و في ح 13 عن عبد السلام عن الرضا عليه السلام قال: قلت له: بأي شي ء يبدأ القائم منكم إذا قام؟

قال: يبدأ ببني شيبة فيقطع أيديهم لأنه- لأنهم ظ- سراق بيت الله تعالى. و في ح 6 أيضا ما يناسب المقام.

[1] أقول: و في دفتر مذكرات سيدنا الأستاذ الأكبر، هنا: اللهم إلا أن يقال بذلك بإطلاق الأدلة فيتجه حينئذ القطع مع فرض إحراز الشرائط التي فرضها في ستارة الكعبة و معلقات الحضرات المشرفة بأن يهتك حرزها المعلق عليها أو يثقب أو يتسلق إليها كما وقع في زماننا في روضة أمير المؤمنين و سيد الوصيّين عليه السلام. انتهى.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 94

و قد استشكل المحقق أيضا في قطع

سارق ستارة الكعبة معللا بأن الناس في غشيانها شرع.

و في المنجد: الشرع و الشرع المثل. يقال: الناس في هذا شرع واحد. و هم في هذا شرع أي سواء و هما شرعان أي مثلان.

و في مجمع البحرين: و في الحديث: الغلام و الجارية شرع سواء. هو مصدر يستوي فيه الواحد و الاثنان و الجمع و المذكر و المؤنث و تفتح الراء و تسكن أي متساويان في الحكم لا فضل لأحدهما على الآخر. و قوله: شرع سواء كأنه من عطف البيان لأن الشرع هو السواء إلخ.

و على هذا فيكون السرقة منها كالسرقة من الحمامات و لا تكون حينئذ من الحرز و قد حكى عن ابن إدريس الجزم بالعدم لذلك.

هذا بالنسبة لقصة بني شيبة و أما العمومات كتابا و سنة فهي مخصصة بأدلة الحرز على ما مر.

و أما ما ذكره في الخلاف من قطع سارق القبطية و هي ثياب من كتّان منسوبة إلى القبط. و حيث انه صدر من عثمان فيمكن أن يكون قد استفاد هو أنّ الملاك هو كونه محل خطر فلذا أقدم على قطع يده و إلا فهناك أيضا يجري الإشكال.

إن كان طرّ من قميصه الأعلى لم نقطعه و إن كان طرّ من قميصه الأسفل قطعناه «1».

و الأخرى رواية السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام قال: أتى أمير المؤمنين عليه السلام بطرّار قد طرّ دراهم من كمّ رجل قال: ان كان طرّ من قميصه الأعلى لم أقطعه و إن كان طرّ من قميصه السافل «الداخل» قطعته «2».

و مقتضاهما أن الملاك في الظاهر و الباطن هو الثوب الظاهر و الباطن فإذا سرق من الثوب الباطن أى الأسفل فهناك يقطع سواء كان من ظاهره أو باطنه و إذا سرق من الثوب الظاهر أي الأعلى فلا يقطع و إن سرق من جيبه الباطن. و الظاهر أن ذلك من باب مصداق الحرز فان الثوب الأسفل مصداق للحرز دون الظاهر كما أن للباطن مصونية عند العرف لعدم كونه في متناول السارقين و على الجملة فليس هذا تقييدا.

و قد ظهر من الروايتين أن الظاهر و الباطن صفتان للثوب لا للجيب و الكم و إن احتمل ذلك في بعض الكلمات و ذلك لجعلهما صفة للقميص فيهما هذا مضافا الى أن الظاهر و الباطن لا يتحققان في الكم و ان كانا يتحققان في الجيب.

قال الشيخ: من سرق من جيب غيره و كان باطنا بأن يكون فوقه قميص آخر أو من كمه و كان كذلك كان عليه القطع و إن سرق من الكم الأعلى أو الجيب الأعلى فلا قطع عليه سواء شده في الكم من داخل أو من خارج و قال جميع الفقهاء: عليه القطع و لم يعتبروا قميصا فوق قميص الا أن أبا حنيفة قال: إذا شده في كمه فإن شدّة من داخل و تركه من خارج فلا قطع عليه و إن

شدّه من خارج و تركه من داخل فعليه القطع، و الشافعي لم يفصل.

______________________________

(1) الكافي ج 7 ص 226 و الردن بالضمّ أصل الكمّ.

(2) الكافي ج 7 ص 226، و راجع الوسائل ج 18 باب 13 من أبواب حد السرقة ح 2.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 96

دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم و أيضا الأصل براءة الذمة و أيضا ما ذكرنا مجمع على وجوب القطع فيه و ما ذكروه ليس عليه دليل انتهى «1».

ثم إن بذلك يجمع بين سائر روايات الباب فإنها بين مطلق في قطع الطرّار و مطلق بعدم قطعه.

فمن الأول ما رواه منصور بن حازم قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: يقطع النباش و الطرار و لا يقطع المختلس «2».

و من الثاني رواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله عن أبي عبد الله عليه السلام قال:

ليس على الذي يستلب قطع و ليس على الذي يطرّ الدراهم من ثوب قطع «3».

و رواية عيسى بن صبيح قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الطرّار و النباش و المختلس قال: لا يقطع [1].

و نتيجة الجمع و الحمل أن النافي متعلق بالظاهر، و المثبت متعلق بالباطن و لكن حيث إنّا قد استفدنا أن ذكر اللباس الباطن كان من باب صعوبة الأخذ منه فهو حرز بخلاف اللباس الظاهر فإنه يسهل الأخذ منه عرفا فلذا قد يكون الثوب الظاهر أيضا من الحرز كما إذا أخذ من الجيب الذي كان في باطن هذا الثوب خصوصا إذا كان قد شدّه هناك.

و لو شكّ في كونه حرزا أم لا فالأمر على ما تقدم في أشباهه و نظائره من أنه على رأي مثل صاحب الجواهر لا بد من الاحتياط

لعدم جواز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية خلافا لما يقوله بعض من كونه من باب الشبهة المفهومية فيؤخذ بالمتيقن من المخصص اي عدم الحرز و يتمسك فيما سواه بالعام.

______________________________

[1] وسائل الشيعة ج 18 باب 13 من أبواب السرقة ح 4، ثم ان الطرّ هو الشق و القطع كما عن الصحاح و منه الطرّار.

______________________________

(1) الخلاف المسألة 51 من باب السرقة.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 13 من أبواب السرقة ح 3.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 13 من أبواب السرقة ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 97

لا يقال: إن إجمال القيد يسرى الى المطلق فلم يكن إطلاق بعد ذلك.

لأنا نقول: إن هذا جار في المخصّص المتصل دون المنفصل، و ما نحن فيه كذلك.

ثم إنه قد أورد في المسالك على رواية مسمع و رواية السكوني بقوله: و في الروايتين ضعف.

و فيه مضافا الى عدم تسلم ذلك في رواية السكوني كما قد عبّر عنها في الجواهر بالقوى، أنّ ضعفهما منجبر بالشهرة المحققة بين الأصحاب و الإجماع المحكى و غير ذلك مما تقدم.

حريز.

إلا أن يقال بأن الغالب في النخيلات الكثيرة هو كونها في أراضي بلا جدار و لا باب. و في المسالك بعد هذه العبارة من المحقق: هذا الحكم هو المشهور بين الأصحاب وردت به الأخبار الكثيرة و قد تقدم بعضها، و ظاهر عدم الفرق بين كون الثمرة على الشجرة و بين المحرزة بغلق و نحوه و غيرها و هي على إطلاقها مخالفة للأصول المقررة في الباب إلخ.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 98

و قد خالف في هذا الحكم العلامة في القواعد حيث إنه بعد الحكم بعدم القطع في ثمرة على شجرها بل بعد قطعها و إحرازها قال: و لو كانت الشجرة في موضع محرز كالدار فالأولى القطع مطلقا انتهى [و تبعه على ذلك ابنه فخر الدين في الشرح].

و في الجواهر قال في شرح الفرع الثاني من الفرعين في المقام: لا خلاف فيه و لا إشكال إنما الإشكال في إطلاق عدم القطع بالأول الذي مقتضاه ذلك حتى مع الإحراز بغلق و نحوه بقوة انصراف الإطلاق نصا بل فتوى إلى ما هو الغالب من عدم الحرز لها في حال كونها على الشجرة- و هنا أيّد ذلك بكلام العلامة في القواعد و تبعية ولده له- ثم قال:

و ربما يؤيده مضافا إلى عموم الأدلة خصوص خبر إسحاق عن الصادق عليه السلام في رجل سرق من بستان عذقا قيمته درهمان قال: يقطع بناء على أنهما ربع دينار و قد سرق من الحرز مضافا إلى ضعف سند النصوص المطلقة و لا شهرة محققة جابرة على وجه يخص بها إطلاق ما دل على القطع بسرقة ما في الحرز كتابا و سنة فالأولى حينئذ التفصيل كما في المسالك و الروضة و غيرهما

انتهى.

و كيف كان فالروايات الواردة في المقام التي أوردها في باب 23 على قسمين:

قسم مطلق و قسم مقيّد.

فمن الأول خبر السكوني عن أبي عبد الله قال: قضى النبي صلى الله عليه و آله فيمن سرق الثمار في كمه فما أكلوا منه فلا شي ء عليه و ما حمل فيعزّر و يغرم قيمته مرتين (ح 2).

و عنه قال رسول الله صلى الله عليه و آله: لا قطع في ثمر و لا كثر، و الكثر شحم النخل (ح 3).

و عن الفضيل بن يسار عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا أخذ الرجل من النخل و الزرع قبل أن يصرم فليس عليه قطع فإذا صرم النخل و حصد الزرع فأخذ قطع (ح 4)

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 99

و عن الأصبغ عن أمير المؤمنين عليه السلام قال: لا يقطع من سرق شيئا من الفاكهة و إذا مر بها فليأكل و لا يفسد (ح 5).

و في وصية النبي صلى الله عليه و آله لعلي عليه السلام قال: يا علي لا قطع في ثمر و لا كثر (ح 6).

و اما الثاني فهو خبر إسحاق بن عمار عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل سرق من بستان عذقا قيمته درهمان قال: يقطع به (ح 7).

فالمطلقات الدالة على عدم القطع تحمل بقرينة هذا الخبر الأخير [1]. على ما إذا لم يكن هناك حرز فاذا كانت الشجر محرزا فلا بد من أن يكون السرقة منها موجبة للقطع. كما و انّ أدلة الحرز أيضا تقتضي ذلك اي تقييد المطلقات و الحكم بالقطع في فرض كون الشجر محرزا.

للمأكول عدم الفرق بين كونه كذلك بالفعل أو بالقوة كما أنه قال الشهيد الثاني في المسالك: و المراد بالمأكول الصالح للأكل فعلا أو قوة كالخبز و اللحم و الحبوب انتهى. كما أن مقتضى حكمه بعدم القطع في عام المجاعة هو موضوعية عام المجاعة و أن تمام الملاك و المناط هو كون العام كذلك بلا فرق بين اضطرار السارق إلى السرقة و عدمه فلا يقطع السارق في عام المجاعة مطلقا مضطرا كان أو غير مضطر بأن كان متمكنا لكن بثمن غال مثلا.

قال في المسالك: و مقتضى إطلاقه كغيره عدم الفرق بين المضطر و غيره فلا يقطع السارق في ذلك العام مطلقا عملا بالنصوص و هي إلى آخر كلامه.

______________________________

[1] أقول: كيف يقال بتقييد المطلقات برواية إسحاق بن عمار و الحال أن ذكر القيد فيها ليس من كلام الإمام على ما هو الظاهر منها و إنما هو من سؤال الراوي؟

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 100

أقول: إنّ حمل النصوص على ما هو وفاق القاعدة يوجب ارادة خصوص المضطر و صورة الاضطرار كما أنّ ذلك أيضا مقتضى مناسبة الحكم و الموضوع، و الظاهر من مفهوم المجاعة المأخوذ من الجوع.

و على الجملة فيبعد في النظر جريان الحكم على من سرق في عام المجاعة و إن لم يكن مضطرا و ذلك لأن السارق المتمكّن في عام المجاعة كالسارق في غير عام المجاعة.

كما و ان صاحب الجواهر أيضا ناقش في شمول النصوص للمضطر و غيره بعدم انسباق الثاني منه قال: نعم يدخل فيه المشتبه حاله.

و لكن مع ذلك كله يمكن توجيه الإطلاق و حمل النصوص على خلاف القاعدة فإنّ ذلك أيضا لا يخلو عن وجه. بيانه أنّه يمكن أن يكون

الشارع بلحاظ كون العام عام مجاعة و أنّ نوع الناس و أكثرهم في مضيقة العيش و ضنك من الحياة راعي مصلحة عامّة الناس و رفع حكم القطع بنحو العموم حتى عن المتمكن فيكون من باب التفضّل لمصلحة العامة بلا فرق بين المضطر و غيره.

و في كلام الشيخ التفصيل بين وجود الطعام مع ثمن غال فيقطع و تعذره فلا يقطع.

فقال في الخلاف: روى أصحابنا أن السارق إذا سرق عام المجاعة لا قطع عليه و لم يفصلوا و قال الشافعي: إن كان الطعام موجودا مقدورا عليه و لكن بالثمن الغالي فعليه القطع و إن كان القوت متعذرا لا يقدر عليه فسرق سارق طعاما فلا قطع عليه، دليلنا ما رواه أصحابنا عن أمير المؤمنين عليه السلام أنه قال: لا قطع في عام مجاعة و روى ذلك عن عمر أنه قال: لا قطع في عام مجاعة لا قطع في عام السنة و لم يفصلوا «1».

و قال في المبسوط: إن سرق في عام مجاعة و قحط فإن كان الطعام موجودا

______________________________

(1) الخلاف كتاب السرقة المسألة 27.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 101

و القوت مقدورا عليه لكن بالأثمان الغالية فعليه القطع و إن كان القوت متعذّرا لا يقدر عليه فسرق سارق فأخذ الطعام فلا قطع عليه و روى عن علي عليه السلام أنه قال: لا قطع في عام المجاعة و روى: لا قطع في عام السنة انتهى «1».

و هو و إن فصل بين كون الطعام موجودا مقدورا عليه لكنّه يحتاج إلى الأثمان الغالية و بين كون الطعام متعذرا لا يقدر عليه فحكم بالقطع في الأول دون الثاني إلا أنّ الظاهر أنّ التعذر لفقدان الثمن الغالي و عدم القدرة عليه

أيضا يكون كتعذر الطعام.

و لنراجع روايات المقام. فعن زياد القندي عمن ذكره عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يقطع السارق في سنة المحل [المحق] في شي ء مما يؤكل مثل الخبز و اللحم و أشباه ذلك «2».

و رواه الصدوق بإسناده عن زياد بن مروان القندي مثله إلا أنه قال: و اللحم و القثاء.

و عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يقطع السارق في عام سنة يعني عام مجاعة «3».

و عن عاصم بن حميد عمّن أخبره عن أبي عبد الله عليه السلام قال: كان أمير المؤمنين عليه السلام لا يقطع السارق في أيام المجاعة «4».

و عن السكوني عن جعفر بن محمد عن أبيه قال: لا يقطع السارق في عام سنة مجدبة- يعني المأكول دون غيره «5».

ترى أن الأخبار كلها مطلقة من جهة الاضطرار التمكن لكنا نقول هنا ما قلناه

______________________________

(1) المبسوط ج 8 ص 33.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 25 من أبواب حد السرقة ح 1.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 25 من أبواب حد السرقة ح 2.

(4) وسائل الشيعة ج 18 باب 25 من أبواب حد السرقة ح 3.

(5) وسائل الشيعة ج 18 باب 25 من أبواب حد السرقة ح 4.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 102

بالنسبة لعبارة المحقق من أن الظاهر ارادة خصوص المضطر لما تقدم و إن ذكرنا أيضا ما يوجه به الإطلاق.

نعم يبقى في المقام إشكال و هو أنه لو كان المراد هو المضطر فإذا لا فرق بين عام المجاعة و غيرها فان بالاضطرار يرتفع التكليف سواء كان في عام المجاعة أم لا.

و يمكن دفعه بأن ذكر عام المجاعة لإراءة مصداق من مصاديق الاضطرار [1].

هذا

من جهة الاضطرار و عدمه.

و اما من حيث المأكول و غيره فبعض هذه الأخبار مطلقة و هو خبر السكوني و خبر عاصم بن حميد و رواية السكوني الأخيرة فإن الظاهر أن جملة: يعني في المأكول دون غيره، من كلام الشيخ الصدوق رضوان الله عليه تفسيرا و بيانا للرواية.

و لكن مرسل زياد القندي مقيد بما يؤكل فلذا يحمل المطلقات على المقيد كما صرح بذلك في المسالك أيضا.

و إن كان قد استشكل عليه في الجواهر بقوله: و فيه أنه لا يتأتى على وجه يقتضي التقييد. انتهى.

لكنا لم نتحقق المراد منه بعد أن رواية القندي متضمنة لقوله: في شي ء يوكل، و هو كالمقيد بالنسبة إلى الروايات الأخرى المطلقة، و المشهور هو الحكم بعد القطع في خصوص المأكول لا مطلقا [2].

______________________________

[1] أقول: و قد أجاب في الروضة عن هذا الإشكال بطريق آخر فإنه بعد أن نفى البأس عن قول بعضهم بالتقييد قال: نعم لو اشتبه حاله اتجه عدم القطع أيضا عملا بالعموم و بهذا يندفع ما قيل إن المضطر يجوز له أخذه قهرا في عام المجاعة و غيره لأن المشتبه حاله لا يدخل في الحكم مع أنا نمنع جواز أخذ المضطر له قهرا مطلقا بل مع عدم إمكان إرضاء مالكه بعوضه كما سبق و هنا الثابت الحكم بكونه لا يقطع إذا كان مضطرا مطلقا و ان حرم عليه أخذه فالفرق واضح. انتهى

[2] أظن أن علة اشكال الجواهر أنه يحتمل ان يكون المراد من أشباه ذلك هو غير المأكول لا أن يكون المشار اليه هو الخبز و اللحم. و قد ذكرت في مجلس الدرس لكن سيدنا الأستاذ الأكبر لم يقبل ذلك.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 103

و في

الرياض: و إطلاقها و إن شمل سرقة المأكول و غيره إلا أنه مقيّد بالأول بالاتفاق على الظاهر و ظاهر الخبر: لا تقطع السارق في سنة المجاعة في شي ء مما يؤكل. و أظهر منه آخر مرويّ في الفقيه: لا يقطع السارق في عام سنة مجدبة يعني في المأكول دون غيره، فتأمل.

و قد أورد عليه صاحب الجواهر بقوله: الظاهر أن ذلك من الصدوق لتخيل كونه المستفاد من النصوص لا أنه رواية عن الإمام عليه السلام و حينئذ فالتعميم أولى. انتهى.

أقول: سلمنا ذلك أي كون التفسير من الصدوق لا من الإمام، و لكن ما يصنع برواية زياد القندي الناطقة بذلك [1].

ثم بعد أن ثبت أن المراد هو خصوص المأكول فنقول: لا فرق في ذلك بين كونه مأكولا بالفعل أو بالقوة كما صرح بذلك الشهيد الثاني في المسالك و الروضة فجعل المراد الصالح للأكل قوة أو فعلا [2].

خلافا لصاحب الجواهر حيث قال بأنه لو قلنا بالتقييد بالمأكول لا ينسبق غير المأكول فعلا من الخبر، كالحبوب و نحوها قال: و الأصل في ذلك أن الحكم مخالف لإطلاق الأدلة فالمناسب الاقتصار فيه على المتيقن.

أقول: الحق ما أفاده الشهيد الثاني فإنه قد استند في ذلك إلى رواية القندي المشتملة على اللحم أيضا الظاهر في المأكول لا بالفعل بل بالقوة و لا أقل من كونه على قسمين المطبوخ المأكول بالفعل و غيره المأكول بالقوة فمقتضى الخبر هو العموم فيشمل المأكول بالقوة أيضا.

______________________________

[1] أقول: إنه بعد أن استشكل صاحب الجواهر أولا في دلالة هذا الخبر لا وجه للإشكال عليه بذلك.

[2] قد تقدم نقل عبارته في المسالك و اما كلامه في الروضة: و المراد بالمأكول هنا مطلق المأكول قوة أو فعلا كما ينبه عليه المثال

في الخبر راجع ج 2 ص 356.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 104

نعم يراد منها القوة القريبة لا البعيدة و ذات الوسائط الكثيرة، و كلما صار موردا للشبهة فقاعدة الدرء تقتضي درء الحد عنه.

إطلاق العبارة. انتهى.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 105

أقول: إن بين عبارة المحقق في الشرائع و المختصر النافع تفاوتا و ذلك لأنه جعل موضوع القطع في الأول هو الصغير المملوك في حين أنه في الثاني جعل الموضوع هو المملوك مطلقا قائلًا: و يقطع من سرق مملوكا. انتهى.

و في المبسوط بعد كلام له حول العبد الصغير و الكبير قال: و الفصل بينهما أن الصغير يسرق و الكبير يخدع و الخداع ليس بسرقة فلا يجب به القطع إلخ. «1».

و على هذا فلو كان كبيرا فحيث إنه يدافع عن نفسه و يعرف سيده و ينكر مالكيّة غيره فلا يصدق هناك عنوان السرقة و انما هو عنوان الغصب أو الخداع.

لكن في الجواهر بعد كلام الرياض المذكور آنفا: قلت: لعلّه المتّجه بعد فرض صدق اسم السرقة و لو بإكراهه خصوصا في المميّز المزبور، و دعوى أن الصغير المذكور يسرق بخلاف الكبير فإنه يخدع، يمكن منع إطلاق. انتهى.

أقول يعنى انه لو صدق السرقة و إن كان بالإكراه فهو مشمول أدلة القطع و إن كان كبيرا.

و لكن الظاهر صحة الكلام- اي قولهم بأنه لو كان كبيرا مميّزا فلا قطع بسرقته- على إطلاقه و ذلك لأن شرط القطع في السرقة هو الإخفاء فلو أخذ مالا مع مشاهدة المالك أو المملوك أو ثالث مع علم السارق بذلك و علمه بأنه يأخذ ملك الغير فلا يصدق عليه السرقة و هذا الأمر محقّق في الصغير غير المميز حيث إنه يمكن أخذه و الإخفاء به بحيث لا يلتفت أحد و هذا لا يجري في غيره خصوصا في الكبير فإنه يعلم بذلك نفس المملوك فالتعبير الكامل أن يقال: ان الصغير غير المميز يسرق بخلاف غيره فإنه

يخدع أو يغصب.

و على هذا فلا يصدق السرقة في الكبير أصلا لعدم تحقق الإخفاء فإنه لا يزال يلتفت نفس المملوك و لا يعتبر في الإخفاء كونه عن المالك بل الملاك الإخفاء حتى بالنسبة للمسروق الذي هو المملوك و حيث لا يصدق السرقة فلا يقطع.

______________________________

(1) المبسوط ج 8 ص 30.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 106

نعم لو كان نائما أو مثله فهناك يمكن أن يصدق ذلك و على هذا فلا يرد ما أورده صاحب الجواهر رضوان الله عليه.

ثم إنه لا فرق في المملوك بين القنّ و المدبّر و أم الولد نعم في المسالك: دون المكاتب لأن ملكه غير تامّ إلا أن يكون مشروطا فيلحق بالقن انتهى كما و أنه استشكل في القواعد في كون المكاتب كالقن.

و وجهه انه حيث لم يخرج بسبب الكتابة عن المالية فهو بحكم القن و يثبت له حكمه و من حيث عدم تمامية ملك السيد له لانقطاع تصرفه عنه و لا يملك المولى منافعه و لا استخدامه و لا أرش الجناية الواردة عليه بل هو يتملك ما يكتسبه- و ان أمكن منع الحكم الأخير كما في الجواهر- فهو بحكم الحي.

و عن العلامة أعلى الله مقامه في التحرير القطع بكون المشروط كالقن.

و في الجواهر بعد نقل ذلك: مع أنه لا فرق بينه و بين المطلق بالنسبة إلى الملكية.

انتهى.

و على هذا فالمكاتب كالعبد القن سواء كان مطلقا أو مشروطا، و لذا أورد عليه قدس سره في الجواهر قائلًا: و من الغريب قوله بلا فصل عما سمعت: و لو سرق من مال المكاتب قطع إن لم يكن سيده و لو سرق نفس المكاتب فلا قطع عليه لأن ملك سيده ليس بتامّ عليه فإنه

لا يملك منافعه و لا استخدامه و لا أخذ أرش الجناية عليه (قال:) إذ هو على فرض إرادته المطلق لا فرق بينه و بين المشروط في ذلك.

انتهى.

أقول: و لعله يجمع بين كلاميه بإرادة خصوص المطلق من الأخير كما أريد من الأول المشروط فالمكاتب المشروط يقطع سارقه لأن المشروط هو الذي يتوقف حريته و عتقه على أداء تمام مال الكتابة في قبال المطلق الذي يعتق منه بحسب ما يؤدي من مال الكتابة فهو ليس كالقنّ. هذا كله في سرقة العبد و اما الحر:

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 107

سرقة المال إنما كان لصيانته و حراسته، و حراسة النفس أولى فوجوب القطع فيه أولى لا من حيث إنه سارق مال بل من حيث إنه من المفسدين.

انتهى «1».

و أورد في الجواهر على هذا الاستدلال بأنه لا يوافق مذهبنا خصوصا بعد تعليق الحكم بسرقة المال على وجه مخصوص لا يتم في الحر على وجه تتحقق به الأولوية المزبورة بحيث تصلح مدركا للحكم.

______________________________

(1) المختلف ص 777.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 108

أقول: إن القياس المصطلح هو إجراء الحكم في مورد لجريانه في مورد آخر يشابهه، و هو و ان كان يصح ان يقال انه ليس من مذهبنا إلا أن الذي تمسك به المستدل هو الأولوية و هو أمر مقبول عند الكل يتمسك به في الموارد كما في قوله سبحانه فَلٰا تَقُلْ لَهُمٰا أُفٍّ، فإنه يقال: إذا حرم قول «أفّ» للوالدين بسبب الإيذاء فما هو أشد ايذاء منه أولى بالحرمة فالمناط هناك معلوم.

نعم يرد على الاستدلال المزبور بان الفحوى غير معلومة لعدم العلم بالمناط- لا الإيراد عليه بالقياس فإنه ليس من باب القياس- و يشهد على ذلك أي عدم العلم بالمناط أنه لم يعلّق الحكم بالقطع على مجرّد سرقة المال بل على سرقته على وجه مخصوص و مع الشرائط المعتبرة الخاصة مثل كونه من الحرز و بمقدار ربع دينار.

ثانيها الأخبار: فعن معاوية بن ظريف بن سنان قال: سألت جعفر بن محمد عليهما السلام عن رجل سرق حرّة فباعها قال: فقال: فيها أربعة حدود أما أوّلها فسارق تقطع يده، و الثانية إن كان وطأها جلد الحدّ و على الذي اشترى إن كان وطأها إن كان محصنا رجم و إن كان غير محصن جلد الحد و إن كان

لم يعلم فلا شي ء عليه، و عليها هي إن كان استكرهها فلا شي ء عليها و إن كانت أطاعته جلدت الحد «1».

و عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام: إن أمير المؤمنين عليه السلام أتى برجل قد باع حرا فقطع يده «2».

و عن عبد الله بن طلحة قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يبيع الرجل و هما حرّان يبيع هذا هذا و هذا هذا و يفرّان من بلد إلى بلد فيبيعان أنفسهما و يفرّان بأموال الناس قال: تقطع أيديهما لأنهما سارقا أنفسهما و أموال الناس- المسلمين- «3».

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 ب 20 من أحكام السرقة ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 20 من أحكام السرقة ح 2.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 20 من أحكام السرقة ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 109

و عن طريف بن سنان قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أخبرني عن رجل باع امرأته؟ قال: على الرجل أن تقطع يده و ترجم المرأة و على الذي اشتراها إن و طأها إن كان محصنا أن يرجم إن علم و إن لم يكن محصنا أن يجلد مأة جلدة و ترجم المرأة إن كان الذي اشتراها وطأها «1».

و قد أورد على هذه الأخبار بضعف سندها و عدم جابر لها سوى الشهرة المحكية و في حصوله بها نوع مناقشة لا سيما مع رجوع الشيخ الذي هو الأصل في ذلك عمّا أفاده في النهاية كما سترى ذلك عن قريب.

و قد ردّ عليه في الجواهر بوضوح فساده بعد تحقق الشهرة المزبورة على القطع.

أي أن الشهرة محققة فلو نوقش في الجبر بالشهرة المحكيّة فلا مناقشة في الشهرة المحققة.

هذا مضافا

الى التعبير عن بعض هذه الروايات في كلماتهم بالمعتبرة و ذلك كرواية السكوني.

و هنا مناقشة أخرى قد اتّضح جوابها بما ذكرناه و هي أن القطع المزبور ان كان للفساد لا للسرقة فالمتجه جريان حكم المفسد عليه لا خصوص القطع.

و قد أجاب عنها أيضا في الجواهر بوضوح الفساد ضرورة كونها كالاجتهاد في مقابلة النص على أنه قابل لتخصيص ذلك الإطلاق. قال: و حينئذ فالتردّد الظاهر من المصنف و غيره في الحكم المزبور في غير محله.

ثم إن التعبير بالسرقة في بعض هذه النصوص مجازي يراد به حكم السرقة أي وجوب القطع و قد علمت أن بعض هذه الأخبار خال عن ذكر السرقة أصلا و إنما رتّب القطع فيه على مجرّد البيع و ذلك كخبر السكوني و خبر ابن طلحة و خبر ظريف بن سنان المذكور أخيرا، و على هذا فلو سرقه لكنه لم يبعه أدّب بما يراه الحاكم لأصالة عدم وجوب القطع بعد اختصاص النصوص بالبيع.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 28 من أبواب حد الزنا ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 110

ثم إنه بعد أن كان الملاك هو الفساد فلا فرق فيما إذا سرق الحر، بين كونه صغيرا أو كبيرا كما هو ظاهر بعض هذه الأخبار بل صريح بعضها كونه هو الكبير فلذا لم يذكر في النهاية عن الصغير و الكبير شيئا و إنّما اكتفى بذكر الحر نعم عبّر في المبسوط و الخلاف بالصغير.

قال في الأول: إن سرق حرا صغيرا روى أصحابنا أن عليه القطع و به قال قوم و قال أكثرهم: لا يقطع. و نصرة الأول قوله: و السارق و السارقة فاقطعوا أيديهما، و لم يفرق فإن سرق حرا صغيرا و عليه

ثياب و حليّ ثقيل و الكل للصبي فلا قطع على من سرقة لأن يد الصبي على ملكه و لهذا المعنى قلنا في اللقيط: إذا وجد و معه مال كان المال له لأن يده عليه فإذا كانت يده على ملكه فلا قطع لأنه لم يخرج عن ملكه. هذا عند من قال: إذا سرقه لا يقطع فأما على ما قلناه فعليه القطع «1».

و قال في الخلاف في المسألة 18 من باب السرقة: إذا سرق عبدا صغيرا لا يعقل أنه لا ينبغي إلا من سيده وجب عليه القطع و به قال أبو حنيفة و محمد و الشافعي و قال أبو يوسف: لا قطع عليه كالكبير.

دليلنا قوله تعالى: و السارق و السارقة فاقطعوا أيديهما، و لم يفرق و قول النبي:

القطع في ربع دينار و لم يفصل لأنه أراد ما قيمته ربع دينار بلا خلاف و هذا يساوي أكثر من ربع دينار. انتهى.

و قال في المسألة 19: إذا سرق حرا صغيرا فلا قطع عليه و به قال أبو حنيفة و الشافعي و قال مالك: عليه القطع و قد روى ذلك أصحابنا.

دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم على أن القطع لا يجب إلا في ربع دينار فصاعدا، و الحر لا قيمة له بحال و قول النبي (ص): القطع في ربع دينار، يدل على ذلك أيضا لأنه أراد ما قيمته ربع دينار و هذا لا قيمة له. انتهى.

______________________________

(1) المبسوط ج 8 كتاب السرقة ص 31.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 111

و ظاهر عبارة المبسوط و كذا السرائر أن وجوب القطع من باب السرقة و قد كان المذكور في العبارة هو الصغير الذي يتحقق فيه السرقة عرفا و لم يكن فيها ذكر

عن البيع.

و لو كان عليه ثياب أو حليّ يبلغ النصاب لم يقطع و إن كان صغيرا لثبوت يده عليها و لذا يحكم بأن ما في يد اللقيط له. فإن اللقيط و إن كان قد انقطع عن و الدية إلا أنه لم ينقطع عن أثوابه و ملابسه بل هو لابس لها و كذا الحر المسروق فإن أثوابه و إن كانت بمقدار النصاب قيمة فلا يقطع يد سارقه و إن كان هو بنفسه صغيرا لأنه مالك لأثوابه و لا بس لها فلم يكن يد غيره على ثيابه.

نعم لو فرض سرقته للمال مع سرقة نفسه على وجه لم تكن يده عليه بل كان يد السارق عليه فهناك اتجه القطع.

قال في المسالك: و لو كان معه ثياب أو معه مال يبلغ النصاب فإن كان كبيرا لم يتحقق سرقتها أيضا لأن يده عليها و لو كان صغيرا على وجه لا يثبت له يد اتجه القطع بالمال.

ثم قال: و مثله سرقة الكبير بماله نائما إلخ.

و أوضحه في الجواهر بقوله: و لو كان الحر كبيرا نائما على متاع فسرقه و متاعه قطع لسرقة المتاع بناء على أن نوم الكبير عليه حرز له و لسرقة الحر إن باعه، للنصوص السابقة.

ثم إنه الحق في المسالك بالنوم ما في حكمه من السكر و الإغماء كما أن العلامة أعلى الله مقامه الحق السكران و المغمى عليه و المجنون بالكبير النائم على متاع فسرق فقال: و لو كان الكبير نائما على متاع فسرقه و متاعه قطع و كذا السكران و المغمى عليه و المجنون. انتهى.

أقول: و الظاهر رجوع مسألة الحر النائم إلى رواية صفوان و نومه في المسجد على حسب بعض الأخبار الدال على نومه على عباءه

و قد تقدم نقله.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 112

و في الجواهر بعد أن ذكر: بل في القواعد و كذا النائم و السكران و المغمى عليه و المجنون: و لعله لعدم خروجهم بذلك عن الإحراز إذ ليسوا كالجماد لكنه لا يخلو عن نظر.

مطلقا. انتهى.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 113

ترى أنه ذكر أن في العارية وجهين بخلاف الإجارة ففيه وجه واحد ففي الإجارة يقطع لتحقق الإحراز و السرقة من الحرز بخلاف باب العارية فإنه يحتمل عدم القطع لأنها عقد جائز له أن يرجع متى شاء فلا يتحقق الحرز و يحتمل القطع لأنه ما لم يرجع فهو حرز فيقطع لمكان السرقة من الحرز.

و هذا لا يخلو عن اشكال و كلام فان إعارة الشي ء كالبيت و نحوه ليس معناها ممنوعية المعير عن الاستفادة عنه و الدخول فيه كالإجارة فإذا أعار بيته لآخر فوضع المستعير كتبه فيه إلا أن المالك المعير أيضا قد يدخل هذا البيت لبعض حوائجه فهل يمنع هو عن ذلك؟! فأيّ مانع عن دخوله فيه و الاستفادة منه و إن كان قد يكون هناك مانع لا يجوز معه الدخول فيه كما إذا كان فيه حرمه و زوجته و أهل بيته فإنه لا يجوز الدخول بلا إذن رعاية لحالهم و حفظا لسترهم و حجابهم إلى غير ذلك من الموارد الخاصة إلا أنه لا يمنع العارية من حيث هي هي عن ذلك و هكذا لو أعار عباءه ثم راى العباء عنده و أراد هو أن يصلي فيه فأي مانع يمنع عن ذلك مع أنه لم يرجع عن عاريته بعد أنه لا تمليك في باب العارية حتى يمنع المالك عنه ما لم يرجع فيه.

و إنى كلما تفحّصت في كلماتهم لم أعثر على من قال بأن إعارة الشي ء تمنع عن تصرف المعير فيه.

فإذا لم يكن هو بنفسه ممنوعا عن الدخول في البيت فلا يتحقق الحرز فلا يجوز القطع و لكن المسالك جعل الوجه الثاني أي تحقق الحرز و لزوم

القطع هو الأصح كما أن المحقق اختار ذلك و لم يذكر الوجه الآخر أصلا بل في الجواهر:

بلا خلاف أجده بل و لا إشكال للعمومات كما نفي الخلاف و الإشكال في القطع في صورة الإجارة.

ثم إن أبا حنيفة خالف في صورة الإجارة مع عدم الخلاف هناك فقال بعدم القطع و لذا نسب في الجواهر رأيه هذا إلى وضوح الفساد خصوصا بعد أنه حكم

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 114

بالقطع في ما إذا آخر عبده لحفظ متاع ثم سرق الموجر من المتاع الذي كان يحفظه العبد و إن ضعف احتمال عدم القطع فيه باعتبار أن الإحراز فيه بملاحظة العبد لا بنفس العبد المملوك للسارق فنفس الحرز ليس بمملوك له.

و لنا فيه كلام و هو أن الظاهر أنه لا يعتبر في الحرز كونه ملكا لصاحب المتاع فلو كان في الصحراء يحفظ مال أخيه أو زميله باختياره فهل لا يصدق على الأخذ منه أنه سرقه؟ ففي المقام أيضا قد تحقق الحرز و عدم كونه لصاحب المتاع ليس بقادح.

ماله خاصة لم يقطع قطعا بل هو كذلك و ان اختلط المالان بحيث لا يتميّزان من نحو الطعام و الدهن فلم يأخذ إلا قدر ماله أو أزيد بما لا يبلغ النصاب.

أقول: هو كذلك فإن الصورة الاولى و إن هتك السارق الحرز لكنه أخذ ماله و أما الصورة الثانية فلانة و إن أخذ من المال المختلط لكنه أخذ بمقدار ماله أو أنه أخذ أزيد من ماله لكن الزائد لم يبلغ النصاب فلا وجه للقطع.

و منها قوله: و إن أخذ غير المغصوب المميّز عنه وحده أو معه بقدر النصاب فعن المبسوط إطلاق قطعه و الأقرب القطع إن هتك لغير المغصوب خاصة بل أو، لهما للعمومات بعد حرمة الهتك المزبور المراد به السرقة.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 115

المفروض هنا أنه قد أخذ ما لم يكن له و مغصوبا عنه بل كان مال غيره مع كونه مميزا عن مال نفسه المغصوب سواء كان قد أخذه وحده بقدر النصاب أو أخذه كذلك مع ما هو مغصوب عنه فهنا يقطع على حسب إطلاق عبارة المبسوط.

لكن مقتضى كلام الجواهر هو التفصيل بين ما إذا هتك الحرز لأخذ غير المغصوب أي لسرقة مال الغير بل و إن كان هتكه له لأخذ كلا المالين مال نفسه و مال غيره و بين ما إذا هتكه لأخذ مال نفسه وحده.

فان هتك الحرز لأخذ مال الغير وحده أو مع ماله يكون من السرقة الموجبة للقطع إذا كان قد تحقق ذلك دون ما إذا كان لأخذ مال نفسه.

و هنا يمكن أن يقال: إن من كان ماله المغصوب عنه في مكان فإن له الدخول فيه شرعا و إذا جاز له ان يدخل فيه شرعا فليس هو

بحرز له حتى يكون أخذ مال الغير منه سرقة توجب القطع [1].

و إن هتك لأخذ ماله فلا قطع للرخصة فيه و بعد يكون أخذ مالا غير محرز.

أي إذا هتك الحرز لأخذ خصوص ماله فحيث إن هتكه للحرز كان جائزا في الفرض على ما تقدم آنفا- لأنه حين الهتك لا يريد إلا أخذ مال نفسه فلا يقطع و لو بدا له بعد الهتك أن يأخذ مال الغير أيضا فكذلك لا يقطع اما الأول فواضح و اما الثاني فلأنه و ان أخذ مال الغير إلا أنه كان أخذه من غير الحرز لأن دخوله في الحرز و هتكه له كان جائزا و بعد هتكه يكون مال الغير غير محرز فلا يوجب أخذه القطع.

و منها قوله: و لو جوزنا للأجنبي انتزاع المغصوب حسبة فهتك الحرز و أخرجه فلا قطع.

______________________________

[1] هكذا أفاد سيدنا الأستاذ الأكبر فإن لم أخطأ في فهم مراده فهو بظاهره لا يخلو عن كلام لان مجرد كون ماله في هذا المكان لا يسوغ له الدخول فيه مطلقا و إنما يجوز له ذلك إذا كان بقصد أخذ مال نفسه و أما إذا كان لأخذ مال الغير وحده أو مع مال نفسه فليس له أن يدخل و على هذا فلعل ما أفاده في الجواهر أقرب إلى الصواب.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 116

اي لو قلنا بأنه يجوز للأجنبي انتزاع المال المغصوب لصاحبه حسبة و تقربا الى الله تعالى و من باب أداء المعروف فأقدم أحد على هتك الحرز و أخرج هذا المال ليؤدى الى صاحبه فلا قطع لأن المفروض جواز الإقدام على هتك الحرز.

و منها: و لو سرق معه بقدر النصاب من مال الغاصب ففيه التفصيل المزبور.

و

التفصيل أن يقال: إن كان قصده من أول الأمر ذلك أيضا فهنا تقطع يده و إما لو هتك لخصوص جهة الحسبة ثم بعد ذلك بدا له أن يسرق أيضا فهنا لا قطع لأنه و إن أخذ مال الغير إلا أنه لم يكن من الحرز بعد أن كان هتكه جائزا.

و منها قوله: و لو لم نجوز ذلك قطع بسرقة المغصوب فضلا عن غيره اي لو لم نقل بجواز انتزاع المغصوب لصاحبه حسبة فهناك تقطع يده بسرقة المال المغصوب بشرائطه فضلا عن غيره أي أموال صاحب الحرز مثلا هذا.

لكن هذا ليس بتام و ذلك لأنه و ان كان لا يجوز له ذلك الا أن من كان يريد انتزاع مال الغير من يد الغاصب ثم رده الى صاحب فهو ليس بسارق، و لا سرقة عرفا حتى يقطع بل إن إنقاذ مال الغير من يد الغاصب و الرد إلى صاحبه إحسان اليه و معاذ الله ان يكون جزاء الإحسان القطع.

قال في الجواهر بعد هذا الفرع: و المطالب به الغاصب كما عن المبسوط [1] أو المالك انتهى.

و يرد عليه أنه لا وجه لكون الغاصب مطالبا للقطع و كيف يكون هو مطالبا به و هو غاصب؟

______________________________

[1] قال في المبسوط ج 8 ص 32: فإن سرق رجل نصابا من حرز لرجل ثم أحرزه في حرز آخر فنقب سارق آخر الحرز فسرق تلك السرقة فعلى السارق الأول القطع لأنه سرق نصابا من حرز مثله لا شبهة له فيه و أما السارق الثاني فقال قوم: لا قطع عليه لأن صاحب المال لم يرض بان يكون هذا الحرز حرزا لماله فكأنه سرقة من غير حرز و قال آخرون: عليه القطع لأنه سرق من حرز مثله.

فأما إن غصب من رجل مالا و أحرزه ثم سرق سارق تلك العين المغصوبة قال قوم عليه القطع، و قال آخرون: لا قطع مثل المسألة الأولى سواء، و الخصم في المسألتين معا مالك الشي ء دون غاصبه و سارقه. و قال قوم في السرقة مثل قولنا و في الغاصب: ان الخصم فيه الغاصب. انتهى.

أقول: و إنى لا أرى ملائمة بين ما ذكره الشيخ و ما نقل عنه في الجواهر فدقق النظر فيهما.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 117

السرقة من غلة الوقف فلا إشكال في القطع لأنها مملوكة للموقوف عليه مطلقا و لو كان السارق بعض الموقوف عليهم بنى على حكم سارق المال المشترك و قد تقدم. هذا إذا كان منحصرا أما لو كان السارق فقيرا في الموقوف على الفقراء فلا قطع مطلقا. انتهى.

أقول: إن الملك في الوقف المنحصر للموقوف عليه و لذا يجري القطع هناك بلا كلام و أما في غير المنحصر و الوقف على المصالح فهناك مذهبان فالأشهر كما قاله في المسالك هو عدم ملك هناك لأحد بل الملك لله تعالى أو للجهة، و دليل القطع أي آية السرقة منصرفة عن ملك الله تعالى أو ملك الجهة، و اما القول الآخر

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 118

فهو انتقال الملك مطلقا و إن كان في غير المحصور الى الموقوف عليهم و على ذلك تقطع يد السارق منه.

و قال في المسالك موردا على المحقق بأن ما ذكره من التعليل يتم على هذا القول دون الأول المبنى على انصراف دليل السرقة عن ملك غير الإنسان أو غير المحصورين فإنه لو قلنا بما ذهب إليه الأشهر من عدم الملك في باب الوقف إلا للمحصورين فلا يجري تعليله.

و على هذا فمرجع النزاع إلى أنه في الوقف على غير المحصور هل يحصل لهم الملك أم لا فمن قال بعدم تحققه لهم حيث إنه لا يمكن اعتبار الملك لغير المحصورين بالنسبة لشي ء هو محصور و محدود فلا بد من أن يقول هناك بأن السرقة لا توجب القطع الا ان يقول بكفاية الملك لله تعالى في قطع يد سارقه فإنه على هذا يقطع في المحصور و في الوقف على المصالح و الجهات العامة و هذا لو

تم فهو موقوف على اعتبار الملك لله تبارك و تعالى، أي مع الغض عن الملكية العامة المحققة له سبحانه بالنسبة إلى كافة الأشياء و الأشخاص التي نطق بها القرآن الكريم بقوله: لله ما في السماوات و الأرض، يعتبر له ملك خاص نظير اعتباره لغيره سبحانه.

كما قد يشعر بذلك التعبير بمال الله في كلماتهم عليهم السلام و على ألسنتهم مثل قوم الإمام أمير المؤمنين عليه السلام: و قام معه بنو أبيه يخضمون مال الله خضم الإبل نبتة الربيع «1».

و ربما يشهد لذلك خبر محمد بن قيس عن أمير المؤمنين عليه السلام في رجلين سرقا من مال الله تعالى أحدهما عبد من مال الله و الآخر من عرض الناس:

أما هذا فمن مال الله ليس عليه شي ء، مال الله أكل بعضه بعضا و أما الآخر فقدّمه و قطع يده «2».

______________________________

(1) نهج البلاغة الخطبة 3.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 29 من أبواب حد السرقة.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 119

ترى التصريح بأن الامام قدم و قطع يده مع أن المفروض أنه كان المال مال الله و قد سرق هو من ذلك.

و الظاهر أنه يبعد صدق السرقة حقيقتا في ما إذا كانت من مال الله تعالى.

و يمكن الجواب عن الخبر بأنه ضعيف [1].

هذا مضافا الى انه لو شك في أن آية السرقة هل أريد منها السارق من مال الناس أو مطلقا و ان كان المال ملكا لله سبحانه و الجهة فإن مقتضى إجمال الدليل هو الإكتفاء بالمتيقن، و الاقتصار في القطع، عليه و ذلك لدرء الحدود بالشبهات.

و بالجملة، فلا كلام في انه تقطع يد السارق في الوقف على المحصور مع اجتماع سائر الشرائط و يكون المطالب هو

الموقوف عليهم و أما في غير المحصور و في الوقف على المصالح و الجهات العامة فإن لم نقل بالملك هناك فلا قطع و ذلك لاعتبار الملك على ما يظهر من كلماتهم و قد تعرض لذلك المحقق حيث قال في البحث عن المسروق: و ضابطه ما يملكه المسلم.

و الحاصل أنه لو لم نقل بحصول الملك هناك أو بعدم اعتباره لله تعالى مع ما ذكرنا من استبعاد صدق السرقة على مال الله تعالى فلا قطع.

هذا و لكن صاحب الجواهر مع أنه قد قيد قول المحقق: و يقطع من سرق مالا موقوفا انتهى، بقوله: على محصور. فاعتبر في القطع كون الموقوف عليهم محصورين- و ان كان لا يعلم ان ذلك نظره الشريف أو أنه أوضح بذلك مراد المحقق قدس سره- قال بعد ذلك: بل و غير المحصور بناءا على أنه المالك أيضا للعموم ثم قال: نعم لو قلنا إن المالك فيه الله تعالى شأنه أمكن عدم القطع بل في المسالك أنه الأظهر بعد أن احتمله لو طالب به الحاكم لكن قد عرفت سابقا أن مقتضى العموم القطع أيضا بل قد يؤيده خبر محمد بن قيس المتقدم المشتمل على قطع السارق من مال الله تعالى. انتهى.

______________________________

[1] أقول: أقل ما يكون هو كون الخبر حسنا كما قد عبر عنه به العلامة المجلسي قدس سره في مرآة العقول ج 23 ص 411.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 120

و على هذا فاحتمل الشهيد الثاني القطع بقوله: و لو طالب به الحاكم احتمل جواز قطعه و إن كان غير مالك و الأظهر العدم. انتهى فهو رحمه الله احتمله و استظهر خلافه. و أما صاحب الجواهر رحمه الله فقد تمسك بالعمومات مؤيدا

بخبر محمد بن قيس.

هذا كله بالنسبة إلى نفس المال الموقوف و أما لو كانت السرقة من غلة الوقف و ثمرته فهناك لا إشكال في القطع لأنها مملوكة للموقوف عليه مطلقا كما صرح به في المسالك سواء كان محصورا أو غير محصور.

ثم إنه لو كان السارق بعض الموقوف عليهم فقال الشهيد الثاني: بنى على حكم سارق المال المشترك. و على هذا فلو أخذ ما كان الزائد بمقدار النصاب أو أكثر فهناك يجب القطع و لو لم يبلغ الزائد نصاب القطع فلا قطع.

و لو عين للوقف مصرفا كالفقراء فسرق واحد منهم فلا يقطع و ذلك لأنه لا سهم و لا نصيب له معينا مخصوصا حتى يراعى الزائد على نصيبه و يقطع إذا كان بمقدار النصاب أو أكثر فلو صرح بأن لكل واحد من الفقراء مبلغ كذا كألف مثلا فإنه لو أخذ زائدا على ذلك ما يبلغ قدر النصاب فهناك تقطع يده.

على نشز أو مستوى من الأرض فهي في حرز لأن الناس هكذا يحرزون أموالهم عند الراعي. و ان كان لا ينظر إليها مثل أن كان خلف جبل أو نشز من الأرض أو كانت في و هدة من الأرض لا ينظر إليها أو كان ينظر إليها فنام عنها فليست في حرز. و إن كان ينظر إلى بعضه دون بعض فالتي ينظر إليها في حرز و التي لا ينظر إليها في غير حرز.

و اما إن كانت باركة فإن كان ينظر إليها فهي في حرز و إن كان لا ينظر إليها فإنما تكون في حرز بشرطين أحدهما أن تكون معقولة و الثاني ان يكون معها نائما أو غير نائم لأن الإبل الباركة هكذا حرزها فإن اختل الشرطان أو أحدهما مثل أن لم تكن معقولة أو كانت معقولة و لم يكن معها أو نام عندها و لم يكن معقولة فكل هذا ليس بحرز.

و أما ان كانت مقطرة فإن كان سائقا ينظر إليها فهي في حرز و إن كان قائدا فإنما يكون في حرز بشرطين أحدهما أن يكون بحيث إذا التفت إليها شاهدها كلها و الثاني أن يكثر الالتفات إليها مراعيا لها فكلها في حرز فإن كانت عليها متاع فهي و المتاع في حرز فإذا ثبت ذلك فكل موضع قلنا هي في حرز فإن سرق سارق حملا منها مع المتاع قطع و ان كان صاحبها قائماً عليها فلا قطع عليه لأنه لم يخرج المتاع عن يد صاحبه و ما كانت يد صاحبه عليه.

و أما الكلام في البغال و الحمير و الخيل و الغنم و البقر فإذا كانت راعية فالحكم فيها كالإبل سواء، و قد فصلناه و إما باركة فلا يكون

و إن كان يسوقها أو يقودها فالحكم على ما مضى فإذا آوت إلى حظيرة كالمراح و المربد و الإصطبل فإن كان هذا في البر دون البلد فما لم يكن صاحبها معها في المكان ليس بحرز و إن كان صاحبها معها فيه فهو حرز إلا أنه إن كان الباب مفتوحا لم يكن حرزا حتى يكون الذي معها مراعيا لها غير نائم و إن كان الباب مغلقا فهو حرزا نائما كان أو غير

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 122

نائم فإن كانت الحظيرة في جوف البلد فالحرز أن يغلق الباب سواء كان صاحبها معها أو لم يكن معها انتهى كلامه رفع مقامه «1».

و قد أورد عليه في المسالك قائلًا: و هذا التفصيل قد صرح به في مواضع منه بأن المراعاة تكفي في الحرز و هو حسن مع حصولها بالفعل لكن لا يتحقق السرقة كما أشرنا إليه سابقا و إنما يتحقق مع غفلته ليكون الأخذ سرا فالحق أن القطع لا يتحقق بذلك على التقديرين.

يعني إنه و إن كانت المراعاة كافية في الحرز إلا أنه مع تحقق المراعاة لا يتحقق السرقة إلا أن يعرض له الغفلة حتى تحصل السرقة معها و حينئذ لا تتحقق المراعاة فلا حرز فلا يكون السرقة عن الحرز كي توجب القطع.

و قال أيضا: و يظهر من كلام الشيخ في القسم الرابع أن عدم النظر إليها يخرجها عن الحرز و إن كان النظر إليها ممكنا و في قسم السائرة جعل دوام النظر غير شرط و اكتفى بإمكان مشاهدتها مع كثرة الالتفات إليها. انتهى.

أقول: و هذا الإشكال قد أورده صاحب الجواهر أيضا و حاصله أنه قد اعتبر في القسم الأول دوام النظر بحيث لو غفل

لحظة و سرق فيها فلم تكن عن حرز و لا يقطع، و لم يعتبر ذلك في القسم الرابع و اقتصر على كثرة الالتفات. فما الفرق بين المقامين؟.

و عندي أن ما أورداه عليه ليس بتام بل الحق معه قدس سره و ذلك لأن الإبل إذا كانت راعية فهي متفرقة بالطبع و لا يظهر إذا سرقت واحدة منها بخلاف ما إذا كانت مقطرة فإن سرقة واحدة منها تظهر بسرعة و ذلك لحصول اختلال في نظمها و نسقها و فراغ موضعها الخاص و خلوّه عنها، و هذا الفرق يوجب الفرق في الحكم و اعتبار دوام النظر في الأول و الاكتفاء بإكثار النظر في الثاني.

و بعبارة أخرى إن عدم المراعاة في الأول يوجب تفرق الإبل و تشتتها بحيث

______________________________

(1) المبسوط ج 8 كتاب السرقة ص 23.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 123

يذهب كل واحدة منها إلى جانب و ناحية فالحرز لا يحصل بدون المراعاة الدائمة و النظر المستمر بخلاف ما إذا كان مقطرة فإن نظمها و ترتيبها في حبل خاص يوجب صعوبة السرقة منها و حصول الحرز بمراعاتها و النظر إليها في الجملة.

ثم إنه يمكن الجواب عما أورده المسالك من إنه مع الغفلة لا يتحقق الحرز بأن الملاك هو المراعاة العرفية غير المنافية للغفلة لحظة أو النوم كذلك.

ثم إن ما يمكن أن يتمسك به في مسئلتنا هو رواية صفوان و سرقة رداءه و قطع يد سارقه، و روايات السرقة من الجيب الظاهر و الباطن و القطع في الثاني دون الأول إلا ان في رواية صفوان اشكالا و هو عدم وضوح أصل القضية و ذلك لنقلها بأنحاء مختلفة و من جملتها أنه سرق الرداء حينما ذهب صفوان ليريق

الماء و على هذا فلم تكن هناك مراعاة و لا يبعد أنه كان قد أخفاه تحت فرش مثلا فسرقه السارق و قطعت يده و في رواية الجيب أنه كان الثوب الظاهر أيضا تحت عين اللابس و نظره، فلما ذا لم تقطع يده و قد تقدم أن المراعاة عرفية لا تنافي الغفلة لحظة أو لحظات.

و لا يبعد كون الروايات في السرقة عن الجيب غير متعلقة، بباب السرقة بل هي متعلقة بباب الطر كما هو المصرح به في قوى السكوني و خبر مسمع «1».

أما باب البيت الداخل في الدار و باب الخزانة فإن كان خارجه باب آخر موثقا بالقفل أو الغلق فالباب المذكور في حرز و إلا فلا. انتهى.

و قد ذكر في الجواهر أيضا هذه الوجوه في ترديد المحقق رضوان الله عليه و لا يخفى أن الوجه الأول بعيد غايته و لا يصح تفسير الحرز بما ليس لغير مالكه دخوله إن كان المراد من ذلك هو المنع الشرعي و إلا فقطعه من الأرض في الصحارى و البراري إذا كانت لأحد و هو غير راض بدخول أحد فيها فهي حرز و هو مما لا يمكن الالتزام به.

و في الجواهر: و قد عرفت سابقا أن الحرز عرفا الشي ء المعد لحفظ الشي ء في نفسه فلا قطع في شي ء من ذلك لا أقل من الشبهة الدارئة و حينئذ فيسقط البحث عن سرقة باب المسجد و عن سرقة دقاقة الباب و نحو ذلك ضرورة عدم الحرز في الجميع بناءا على ما ذكرناه.

أقول فيؤول النزاع بين الشيخ و المحقق في أن باب الحرز محرز عرفا عند الأول و غير محرز عند الثاني فيقطع على الأول و لا يقطع على الثاني، و بعد يكون المورد من موارد الشبهة.

ثم قال: نعم لو كان باب الحرز على بيت داخل في الدار التي لها باب مغلق على ذلك أو داخل في بيت آخر كذلك كباب الخزينة اتجه حينئذ القطع بسرقتها لكونها حينئذ في حرز. انتهى كلامه.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 125

أن في المسألة أقوالا مختلفة كما سنذكرها، و بما أن مستندها الروايات العديدة الواردة في المقام فلذا نقدم ذكر الروايات التي أوردها في باب 19 من حد السرقة و قد عبّر عنه بقوله: باب حد النبّاش.

عن حفص البختري قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: حد النباش حد السارق (ح 1).

عن عبد الله بن محمد الجعفي قال: كنت عند أبي جعفر عليه السلام و جاءه كتاب هشام بن عبد الملك في رجل نبش امرأة فسلبها ثيابها ثم نكحها فإن الناس قد اختلفوا علينا طائفة قالوا: اقتلوه. و طائفة قالوا: أحرقوه. فكتب إليه أبو جعفر عليه السلام: إن حرمة الميت كحرمة الحي تقطع يده لنبشه و سلبه الثياب و يقام عليه الحد في الزنا إن أحصن رجم و إن لم يكن أحصن جلد مأة (ح 2).

________________________________________

گلپايگانى، سيد محمد رضا موسوى، الدر المنضود في أحكام الحدود، 3 جلد، دار القرآن الكريم، قم - ايران، اول، 1412 ه ق

الدر المنضود في أحكام الحدود؛ ج 3، ص: 125

و عن غير واحد من أصحابنا قال: أتى أمير المؤمنين عليه السلام برجل نباش فأخذ أمير المؤمنين عليه السلام بشعره فضرب به الأرض ثم أمر الناس أن يطؤوه بأرجلهم فوطؤوه حتى مات (ح 3).

و عن أبي الجارود عن أبي جعفر عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: يقطع سارق الموتى كما يقطع سارق الأحياء (ح 4).

عن زيد الشحام عن أبي عبد الله عليه السلام قال: أخذ نباش في زمن معاوية فقال لأصحابه: ما ترون؟ فقالوا نعاقبه و نخلي سبيله فقال رجل من القوم: ما هكذا فعل علي بن أبي طالب قال: و ما فعل؟ قال: فقال: يقطع النباش. و قال

هو سارق و هتّاك للموتى (ح 5).

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 126

و عن المفيد في الاختصاص عن علي بن إبراهيم بن هاشم عن أبيه قال: لما مات الرضا عليه السلام حججنا فدخلنا على أبي جعفر عليه السلام و قد حضر خلق من الشيعة- إلى أن قال:- فقال أبو جعفر عليه السلام سأل أبي عن رجل نبش قبر امرأة فنكحها فقال أبي: يقطع يمينه للنبش و يضرب حد الزنا فإن حرمة الميتة كحرمة الحية فقالوا يا سيدنا: تأذن لنا أن نسألك؟ قال: نعم. فسألوه في مجلس عن ثلاثين ألف مسألة فأجابهم فيها و له تسع سنين (ح 6).

و عن منصور بن حازم عن أبي عبد الله عليه السلام قال: يقطع النباش و الطرار و لا يقطع المختلس (ح 7).

و عن الصدوق بإسناده إلى قضايا أمير المؤمنين عليه السلام أنه قطع نباش القبر فقيل له: أ تقطع في الموتى؟ فقال: إنا لنقطع لأمواتنا كما نقطع لأحيائنا. قال: و أتى بنباش فأخذ بشعره و جلد به الأرض و قال: طؤوا عباد الله فوطى ء حتى مات (ح 8) و عن عبد الرحمن العرزمي عن أبي عبد الله عليه السلام: ان عليا عليه السلام قطع نباشا (ح 9).

و عن عيسى بن صبيح قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الطرار و النباش و المختلس قال: يقطع الطرار و النباش و لا يقطع المختلس (ح 10).

و عن علي بن سعيد عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن رجل أخذ و هو ينبش قال: لا أرى عليه قطعا إلا أن يؤخذ و قد نبش مرارا فاقطعه (ح 11).

و عن إسحاق بن عمار إن عليا عليه السلام

قطع نباش القبر فقيل له: أ تقطع في الموتى؟ فقال: إنا نقطع لأمواتنا كما نقطع لأحيائنا (ح 12).

و عن علي بن سعيد قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن النباش قال: إذا لم يكن النبش له بعادة لم يقطع يعزر (ح 13).

و عن الفضيل عن أبي عبد الله عليه السلام عن الطرار و النباش و المختلس قال: لا يقطع (ح 14).

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 127

و عن الفضيل عن أبي عبد الله عليه السلام قال: النباش إذا كان معروفا بذلك قطع (ح 15).

عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام في النباش إذا أخذ أول مرة عزر فإن عاد قطع (ح 16).

عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام قال: أتى أمير المؤمنين عليه السلام بنباش فأخر عذابه إلى يوم الجمعة فلما كان يوم الجمعة ألقاه تحت أقدام الناس فما زالوا يتوطئونه بأرجلهم حتى مات (ح 17).

و حينئذ نقول: إن مقتضى الرواية الاولى أن النباش يحد حد السارق و لم يقيد فيها النبش بالسرقة بل هذا هو حد النبش بعنوانه و لذلك فان من جملة الأقوال في المسألة هو أن النباش يحد لنبشه و لخصوص عمله هذا كما سيجي ء ذلك.

اللهم إلا أن يكون المراد هو النباش السارق و يكون منصرفا عن النباش غير السارق.

و هل يعتبر إصراره و مداومته على النبش أو انه يكفي ذلك و لو مرة واحدة؟

الظاهر هو الثاني و لعل من اعتبر ذلك استفادة من لفظة (النباش) الدال على المبالغة، و الحال أنه لا دلالة فيه بعد استعماله كثيرا في من أتى به لأول مرة بل هو كالعلم لمن فعل ذلك و لم يعهد إطلاق النباش

عليه في الكلمات و المحاورات.

و أما الرواية الثانية فهي متضمنة لزنا النباش بالميّتة و قد حكم الإمام عليه السلام بالقطع لجهة سرقته و اجراء حد الزنا لزناه بها.

و الثالثة ناطقة بأن الإمام أمير المؤمنين عليه السلام أمر الناس أن يطؤوا النباش الذي أتى به إليه صلوات الله عليه. و الوطئ هو الدوس بالقدم.

و مقتضى رواية أبي الجارود هو عدم الفرق بين سارق الأحياء و سارق الأموات كما ان الرواية الخامسة أيضا تدل على قطع النباش. نعم فيها أن الامام عليه السلام قال: هو سارق إلخ.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 128

و أما رواية الاختصاص فتدل على أن القطع للنبش، اللهم إلا أن يكون ذكر النبش رمزا إلى السرقة و مقدمة لها. كما أن رواية منصور بن حازم تدل على قطع يد النباش.

و في رواية زيد حكاية قول علي عليه السلام و انه قال: يقطع النباش و قال: هو سارق، هو هتّاك.

و اما رواية الصدوق في قضاء الإمام فمقتضى قوله عليه السلام: إنا لنقطع لأمواتنا كما نقطع لأحيائنا، هو وقوع السرقة أيضا، الى غير ذلك من الروايات المذكورة.

و المذكور في عبارة المحقق هو قطع سارق الكفن و لا ذكر فيها عن النباش. نعم سرقة كفن الميت مستلزم لنبش قبره، و لو كان وقوع الأمر بشخصين أحدهما باشر النبش و الآخر سرقة الكفن فلا قطع لأن السارق قد سرق عما لم يكن حرزا فإن النباش قد هتك الحرز فلا بد أن يكون مقصود المحقق هو الأول أي ما إذا نبش و سرق.

و قد ذكر الشهيد الثاني الأقوال الواردة في المسألة بقوله: للأصحاب في حكم سارق الكفن أقوال:

أحدها: أنه يقطع منها بناءا على أن القبول حرز

الكفن و لا يعتبر في الكفن بلوغه نصابا. أما الأول فهو المشهور بين الأصحاب بل ادعى عليه الشيخ فخر الدين الإجماع و ليس كذلك فإن ظاهر الصدوق أنه ليس حرزا و أما الثاني فلدلالة الأخبار بإطلاقها عليه كصحيحة حفص بن البختري عن الصادق عليه السلام أنه قال: حد النباش حد السارق و هو أعم من أخذ النصاب و عدمه و إلى هذا القول ذهب الشيخ و القاضي و ابن إدريس في آخر كلامه و إن كان قد اضطرب في خلاله و العلامة في الإرشاد.

و ثانيها: اشتراط بلوغ النصاب كغيره من السرقات و هو الذي اختاره المصنف

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 129

و قبله المفيد و سلار و أبو الصلاح و جماعة و منهم العلامة في المختلف و التحرير و الشهيد في الشرح، لعموم الأخبار الدالة على اشتراط النصاب مع عدم المخصص و أجابوا عن الخبر الأول بأن ظاهره دال على القطع بمجرد النبش في المرة الأولى و هم لا يقولون به بل يعتبرون الأخذ و إذا جازت مخالفة ظاهره باشتراط الأخذ فلم لا يجوز مخالفته باشتراط النصاب توفيقا بين الأدلة؟ و أيضا فإنه جعله حد السارق فيشترط فيه ما يشترط في السارق و يؤيده قول علي عليه السلام: يقطع سارق الموتى كما يقطع سارق الأحياء، و رواية إسحاق بن عمار عن الصادق عليه السلام: إن عليا (عليه السلام) قطع نباش القبر فقيل له: أ تقطع في الموتى؟ فقال:

إنا لنقطع لأمواتنا كما نقطع لأحيائنا و ظاهر التشبيه يقتضي المساواة في الشرائط.

و ثالثها: أنه يشترط بلوغ النصاب في المرة الأولى خاصة. أما الأول فلعموم الأدلة. و أما الثاني فلأنه مع اعتياده مفسد فيقطع لإفساده

و إن لم يكن مستحقا لسرقته و هذا القول اختاره ابن إدريس في أول كلامه ثم رجع عنه إلى الأولى.

و رابعها: أنه يقطع مع إخراجه الكفن مطلقا و- مع- اعتياده النبش و إن لم يأخذ الكفن و هذا قول الشيخ في الاستبصار جامعا بين الأخبار التي دل بعضها على الأول و بعضها على الثاني قال المصنف في النكت: و هو جيد إلا أن الأحوط اعتبار النصاب في كل مرة لما روى عنهم أنهم قالوا لا يقطع السارق حتى يبلغ سرقته ربع دينار.

و خامسها: عدم قطعه مطلقا إلا مع النبش مرارا أما الأول فلأن القبر ليس حرزا من حيث هو قبر و أما الثاني فلإفساده و هو قول الصدوق، و مقتضى كلامه عدم الفرق بين بلوغه النصاب و عدمه، و في كثير من الأخبار دلالة عليه كرواية علي بن سعيد قال: سألت أبا عبد الله عن النباش قال: إذا لم يكن النبش له بعادة لم يقطع و يعزر و رواية الفضيل عنه (ع) قال: النباش إذا كان معروفا بذلك قطع.

و رواية ابن بكير عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله (ع) في النباش: إذا أخذ أول مرة عزر فإن عاد قطع.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 130

و يمكن حمل هذه الأخبار مع قطع النظر عن سندها على ما لو نبش و لم يأخذ، جمعا بين الأدلة. و الوجه اعتبار بلوغ النصاب و الاعتياد لتناول الأول عموم أدلة السرقة و الثاني الإفساد.

أقول: مقتضى بعض الإطلاقات هو اعتبار النصاب في القطع هنا أيضا و ذلك كقول. الصادق عليه السلام في صحيح حفص: حد النباش حد السارق. و كقول علي عليه السلام في معتبرة إسحاق بن عمار:

إنا نقطع لأمواتنا كما نقطع لأحيائنا، الى غير ذلك من الإطلاقات الدالة على اعتبار النصاب في سرقة الكفن و عدم الفرق بين السرقة عن الحي و عن الميت و السؤالات الواردة في الروايات كانت لبيان أن القبر أيضا كذلك و أنه حرز.

ثم إنه لو نبش القبر و لكنه لم يأخذ شيئا فلم يحكموا عليه بالقطع، و لعله كان كذلك ما إذا سرق و لم يكن ما سرقه بمقدار النصاب و إن قال شاذ هنا بأنه يقطع حينئذ. و مقتضى التشبيه بالأحياء هو اعتبار النصاب و ان كان يحتمل كون التشبيه في أصل الحد، لكنه خلاف الظاهر فإن الظاهر كون التشبيه هو التام أي من جميع الجهات، و على هذا فيعتبر الشرائط أيضا و يكون القبر حرزا، و حيث إن من المسلّم هو عدم القطع في النبش المجرد فلا بد من حمل الصحيحة و المعتبرة على النباش السارق إذا كان قد سرق بمقدار النصاب فيكون هو كغيره من السارقين في اعتبار الشرائط من الحرز و غير ذلك.

و في قبال هذه الروايات ما يدل على اعتبار التكرار و كون ذلك عادة له الذي هو مذهب الصدوق في المقنع و الفقيه، و منها صحيحة الفضيل الدالة على القطع في النباش إذا كان معروفا بذلك. و منها رواية علي بن سعيد الدالة على القطع إذا أخذ و قد نبش مرارا. و منها روايته الأخرى الدالة على عدم القطع إذا لم يكن النبش له بعادة.

إلا أنه قد أورد «1» على ذلك بأنه لا يمكن الأخذ برواية ابن سعيد و لا رواية

______________________________

(1) راجع تكملة المنهاج ج 1 ص 297.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 131

الفضيل في إثبات ذلك

اما بالنسبة إلى الأول فلأن علي بن سعيد لم يرد فيه توثيق و لا مدح، و اما صحيحة الفضيل فهي مشتملة على المعروفية و هي أمر غير التكرر الذي قال به الصدوق و ذلك لأنه قد يقع الفعل متكررا و لا يصير فاعله معروفا بذلك- و ربما يأتي مرة واحدة بذلك العمل و يصير معروفا بذلك- فلا عامل بالرواية أصلا.

هذا مضافا الى أنها معارضة بمعتبرة إسحاق بن عمار فإن مقتضاها عدم الفرق بين الحي و الميت فلا يعتبر في السارق من الميت التكرار كما لا يعتبر في السارق من الحي، و مع المعارضة لا بد من الرجوع إلى إطلاق ما دل على أن السارق يقطع.

و هنا احتمال آخر و هو حمل الروايات على التقية و لو في الجملة فإن أبا حنيفة و الثوري ذهبا إلى عدم القطع حيث إنهما لم يعتبرا القبر حرزا.

و قد يقال بأن الملاك هو التكرار و إتيان الفعل مرارا كما قاله الصدوق و هو المذكور في خبر ابن سعيد، إلا أن المعروفية أمارة عليه و طريق إليه و كناية عنه.

و على هذا فما أفاده الصدوق رضوان الله عليه تام [1].

و فيه أنه تبقى بعد المعارضة التي ذكرناها مع معتبرة إسحاق بن عمار. و على الجملة فقد اختلفت الروايات و تعارضت في المرة الأولى.

فقريب عشرة منها تدل على اعتبار النصاب في القطع.

و في قبالها ما يدل على عدم اعتبار ذلك في النباش و على التفاوت و الفرق بين السارق من الميت و السارق من الحي.

و ما يدل على أمر الإمام بوطء النباش و دوسه الظاهر في أن حد النباش هو القتل، لا القطع، و إن كان يرد عليه أنه قضية في واقعة

و الرواية مجملة لم يبين فيها كيفية عمل هذا النباش، و ما قد أتى به، و أنه هل هو مجرد النبش أو هو و غيره، فلا يمكن الأخذ به.

______________________________

[1] أورده هذا العبد في مجلس الدرس.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 132

و ما يدل على أن النباش لا يقطع الذي يمكن حمله على النبش المجرد بلا أخذ الكفن كما في الرياض كما يشهد بذلك ما ورد في بعض هذا القسم من الأمر بالتعزير، فيبقى أنه يلاحظ النصاب حتى تقطع يده و أما إذا تكرر منه ذلك فيقطع للفساد. و على ذلك يحمل ما دل على القطع مطلقا و بلا تقييد.

ثم إنه قد نقل في المتن في المقام ثلاثة أقوال:

ما يمكن أن يتمسك به لذلك و الجواب عنه.

قال في الجواهر: و يقرب منه- أي من قول الصدوق- ما عن المصنف في النكت [1] من أنه لا قطع عليه حتى يصير ذلك عادة له و قد أخذ كل مرة نصابا فما فوقه لاختلاف الاخبار و حصول الشبهة.

______________________________

[1] أقول: و لفظ النكت هذا: ظاهر كلام الشيخ هنا أنه لا يعتبر النصاب بل يعتبر إخراج الكفن، و في الاستبصار: لا يقطعه إلا أن يكون ذلك عادة و يخرج الكفن، و المفيد رحمه الله يعتبر في

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 133

ثم إن المحقق جعل القول الأول، الأشبه، و أضاف في الجواهر قوله: بأصول المذهب و قواعده التي منها درء الحد بالشبهة، و احترام دماء الناس، و الأصل عدم القطع، و منها إطلاق قطع السارق للنصاب من الحرز، و غير ذلك مما سمعته على وجه يرجح على غيره فيجب إرجاع ما نافاه إليه. انتهى و لقد أجاد فيما أفاد رحمة الله تعالى عليه.

توضيح ذلك ان هنا وجوها في كون القول الأول أشبه بأصول المذهب و قواعده:

منها أن من المسلّم درء الحدود بالشبهات، فلو سلمنا عدم استظهار اعتبار النصاب فلا أقل من الشبهة فيدرء الحد بها.

و منها احترام دماء الناس و شدة اهتمام الشارع في ذلك فما لم يحرز جواز الإقدام لا يجوز و من المعلوم أن القطع أيضا متعلق بباب الدماء و لا خصوصية للقتل.

و منها إطلاق قطع السارق للنصاب.

و منها استصحاب عدم جواز القطع الذي كان قبل النبش و أخذ الأقل، إلى غير ذلك مما يمكن أن يقال هنا.

______________________________

قطع النباش بلوغ الكفن نصابا كما يقطع غيره من السراق، و الذي يظهر ما ذكره في الاستبصار

فإن الأخبار مختلفة و يحصل اختلافها شبهة يسقط بها الحد ما لم يصر عادة فحينئذ يجب الحد اتفاقا منا و يعتبر النصاب في كل مرة عملا بالأحوط لما روى عنهم (ع) لا يقطع يد السارق حتى يبلغ سرقته ربع دينار. و هذا متفق عليه. و أما أنه يقتل (مع) بعد تكرار الفعل ثلاثا و فواته فلما روى أن عليا عليه السلام قتل نباشا، فتحمل على أنه تكرر منه الفعل توفيقا بين الأحاديث و هو اختيار الشيخ في التهذيب و المفيد في المقنعة، أو على أنه يقتل بفساده، و النظر في ذلك الى الإمام إن شاء قطعه و إن شاء قتله، و ربما ادعى بعض المتأخرين الإجماع على قتله على كل حال إذا أخرج الكفن، و هو غفول عن اختلاف الفقهاء و اختلاف الأخبار المنقولة عن أهل البيت عليهم السلام انتهى كلامه رفع مقامه.

راجع النهاية و نكتها ج 3 ص 336- 337.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 134

نعم هنا إشكال و هو أنه من المالك المطالب للقطع بعد أن الميت ليس مالكا لشي ء و أنه يخرج عن قابلية التملك بمجرد الموت؟

و فيه أنه من الممكن القول بكون الكفن باقيا على حكم ماله و عدم كونه مالكا غير قادح في اعتبار الملك في بعض الموارد و لا يمنع عنه كما في دية قطع رأس الميت فإنه لا يرث وارثه منها شيئا بل تصرف في وجوه البر و القرب، عنه.

و يمكن أن يقال: إنه ملك للوارث كما أن من الممكن القول بالقطع مع عدم كونه ملكا لأحد.

و كيف كان يقطع يده إلا أنه على الاحتمالين الأولين يكون المطالب هو الوارث، و على الثالث فهو الحاكم و

على فرض فقده فعدول المؤمنين.

ثم إنه لو مات و لم يخلف شيئا حتى يكفن به فكفنه الإمام من بيت المال فسرق النباش كفنه هذا ففي الجواهر عن المبسوط: لا يقطع بلا خلاف ثم تنظر هو فيه. و قد راجعنا نسخة من الطبعة القديمة من الجواهر و كان هناك أيضا كذلك. و الظاهر وقوع خطأ في هذه النسبة لأنه قال في المبسوط: فإن كان الميت لم يخلف شيئا و كفنه الإمام من بيت المال يقطع بلا خلاف لأن لكل أحد في بيت المال حقا مشتركا فإذا حضر الإمام كان أحق به من غيره و زال الاشتراك فيه، فلو سرق سارق منه في حياته قطع كذلك الكفن مثله، فإذا ثبت أنه يقطع النباش فإنما يقطع بالكفن الذي هو السنة و هو خمسة أثواب فإن زاد عليها شيئا أو دفن في تابوت فالقبر حرز للكفن دون ما عداه «1».

و قال في الخلاف: النباش يقطع إذا أخرج الكفن من القبر إلى وجه الأرض و به قال ابن الزبير و عائشة و عمر بن عبد العزيز و الحسن البصري و إبراهيم النخعي، و اليه ذهب حمّاد بن أبي سليمان. و قال الأوزاعي و الثوري و أبو حنيفة و محمد: لا يقطع النباش لأن القبر ليس بحرز لأنه لو كان حرزا لشي ء لكان

______________________________

(1) المبسوط ج 8 ص 34.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 135

حرزا لمثله كالخزائن الوثيقة. دليلنا قوله تعالى: وَ السّٰارِقُ وَ السّٰارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمٰا، و هذا سارق. فإن قالوا لا نسلم أنه سارق. قلنا: السارق هو من أخذ شيئا مستخفيا متفزعا قال الله تعالى: إِلّٰا مَنِ اسْتَرَقَ السَّمْعَ، و قالت عائشة: سارق موتانا كسارق أحيائنا، و

قال عليه السلام: القطع في ربع دينار و لم يفصل، و عليه إجماع الفرقة- الصحابة- «1».

فمع تصريحه بالقطع في الكتابين و الاستدلال على ذلك كيف ينسب إليه القول بعدم القطع بلا خلاف؟ و الظاهر وقوع خطأ فإما هو من سهو قلمه الشريف أو من قلم النساخ.

و في الجواهر بعد ذلك: و لو كفنه أجنبي فالمطالب هو، و عن التحرير: الوارث.

و فيه منع.

و يظهر من عبارة المبسوط في الفرع السابق أن المالك هناك هو الميت نفسه لأنه قال: فلو سرق منه في حياته قطع كذلك الكفن مثله.

بقي الكلام في المقام فيما ورد في رواية الاختصاص من أنهم سألوا أبا جعفر الجواد عليه السلام في مجلس واحد عن ثلاثين ألف مسألة و أجابهم عليه السلام عنها، فان هذا من المشكلات و كيف يمكن ذلك؟.

و الذي يمكن أن يقال في حله و توجيهه [1]: كون ذلك على وجه التفريع و التشقيق بأن يكون مسألة واحدة ينفتح منها مسائل عديدة ففي الحقيقة قد سئل عن عدة مسائل أجابهم عنها و كانت تنحل الى ثلاثين ألفا.

______________________________

[1] أقول: قد تعرض العلامة المجلسي قدس سره لهذا الإيراد و ذكر في الجواب عنه وجوها عديدة فقال: يشكل هذا بأنه لو كان السؤال و الجواب عن كل مسألة بيتا واحدا اعنى خمسين حرفا لكان أكثر من ثلاث ختمات القرآن فكيف يمكن ذلك في مجلس واحد؟ و لو قيل: جوابه عليه السلام كان في الأكثر ب لا و نعم، أو بالأعجاز في أسرع زمان، ففي السؤال لا يمكن ذلك. و يمكن الجواب بوجوه: الأول أن الكلام محمول على المبالغة في كثرة الأسئلة و الأجوبة فإن عد مثل ذلك مستبعد جدا.

______________________________

(1) الخلاف كتاب السرقة المسألة 28.

الدر

المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 136

ج 50 ص 93.

[1] و قد أفتى بذلك في المختصر النافع أيضا، و ظاهر الجواهر موافقته على ذلك كما علله في الرياض بقوله: لفعله المحرم. و ظاهر سيدنا الأستاذ الأكبر أيضا ذلك إلا أن السيد الخوانساري أعلى الله مقامه استشكل في ذلك فقال في جامع المدارك ج 7 ص 149: و لو نبش و لم يأخذ ذكر في المتن لزوم التعزير و يشكل من جهة أن حرمة النبش بقول مطلق لا مدرك لها ظاهرا إلا الإجماع و لم يدل الدليل على كون النبش من المحرمات الكبيرة و لا دليل على التعزير في ارتكاب كل محرم. انتهى.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 137

ثانيهما أنه لو تكرر منه نبش القبر وفات النباش عن يد السلطان فهرب منه مثلا فهنا كان للسلطان قتله. قال الشيخ المفيد: و إذا عرف الإنسان بنبش القبور و كان قد فات السلطان ثلاث مرات كان الحاكم فيه بالخيار إن شاء قتله و إن شاء عاقبه و قطعه و الأمر في ذلك إليه يعمل فيه بحسب ما يراه أزجر للعصاة و أردع للجناة. انتهى «1».

و قال شيخ الطائفة قدس سره: فإن تكرر منه الفعل وفات الإمام تأديبه كان له قتله كي يرتدع غيره عن إيقاع مثله في مستقبل الأوقات. انتهى «2».

و قال سلار: و القبر عندنا حرز و لذا يقطع النباش إذا سرق النصاب فإن أدمن ذلك وفات السلطان تأديبه ثلاث مرات فإن اختار قتله قتله و إن اختار قطعه قطعه أو عاقبه. انتهى [3].

و في بعض العبائر تقييد ذلك بإقامة الحد عليه أيضا ففي التهذيب بعد نقل قسم من الروايات الدالة على أمر الإمام أمير المؤمنين عليه السلام بوطء نباش أتى

به و أنهم وطئوه حتى مات- ح 8 و 17- قال: فهذه الروايات محمولة على أنه إذا تكرر الفعل منهم ثلاث مرات و أقيم عليهم الحد فحينئذ يجب عليهم القتل كما يجب على السارق و الإمام مخير في كيفية القتل كيف شاء بحسب ما يراه أردع في الحال. انتهى. «4».

______________________________

[3] المراسم ص 258. أقول: و في الوسيلة لابن حمزة ص 423: فإن فعل ثلاث مرات و فات فاذا ظفر به بعد الثلاث كان الامام فيه بالخيار بين العقوبة و القطع و إن عزر ثلاث مرات قتل في الرابعة.

انتهى.

______________________________

(1) المقنعة ص 129.

(2) النهاية ص 722.

(4) التهذيب ج 10 ص 118.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 138

و هو المحكى عن الإستبصار أيضا.

و قال ابن سعيد: و من نبش قبراً و لم يسلب لم يقطع فإن سلب الكفن قطع فإن كرر النبش و السلب و حد كذلك قتل في الثالثة إلخ «1».

ثم ان هنا قيدين أحدهما التكرر و الثاني الفوت من السلطان.

أما الأول فلعله- كما في الجواهر- استفيد ذلك من لفظ النباش الذي هو من صيغ المبالغة لكن قد مر أنه لا دلالة في ذلك عليه لصيرورة هذا اللفظ كالعلم لمن نبش القبور و إن لم يتكرر منه ذلك بل و إن كان قد صدر منه ذلك أول مرة و قد رأيت إطلاق ذلك في بعض الروايات المتقدمة على من ارتكب ذلك لأول مرة مثل قوله (ع): النباش إذا أخذ أول مرة عزر. و الحال أنه كان قد أقدم على ذلك أول مرة. نعم لو كان للجمع بين الروايات فهو شي ء.

و أما القيد الثاني و هو فوت النباش عن السلطان و هربه منه بحيث فات السلطان

الظفر به فلم أعثر عليه في الروايات كما صرح بذلك في الجواهر و غيره [1] و إنما الواردة في الروايات هو إلقاء الإمام أمير المؤمنين النباش تحت أقدام الناس و قتله به فراجع ح 8 و 17.

و حيث إن في مورد التكرار قد وردت روايات بالقتل فلذا افتى المحقق و هكذا غيره ممن تعرضنا لنقل عبائرهم كالشيخين و سلار رضوان الله عليهم أجمعين بذلك.

و يمكن أن يكون التخيير في المقام من باب تخيير الحاكم في أمر المفسد بين القطع و القتل على ما هو منطوق الآية الكريمة. و أما إلقائه تحت الاقدام و وطؤه بذلك مع إمكان القتل بطريق أسهل من ذلك، فالظاهر أنه أمر موكول إلى نظر الحاكم و اختياره، و لعل النباش الذي وطئه الناس بأمر الإمام عليه السلام كان قد

______________________________

[1] قد تعرض للإشكال في الرياض أيضا فراجع.

______________________________

(1) جامع الشرائع ص 562.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 139

ارتكب المعاصي العظيمة أيضا أو أنه فعل ما فعل كثيرا فكان مستحقا لأشد العقوبات.

ثم إنك قد علمت أن المحقق علل جواز قتله للحاكم بالردع، و في الجواهر بعده: لغيره من الفساد.

و هذا التعليل بظاهره عليل و غير مستقيم و ذلك لأن ارتداع الآخرين لا يصير علة لقتل أحد و لا يجوز قتل شخص ليرتدع غيره.

لكن الظاهر أن التعليل ليس تعليلا حقيقيا بل هو من قبيل الحكمة فهذا الشخص مستحق للقتل بما أتى به من العمل القبيح و المنكر و هو نبش قبر المؤمن مرات عديدة و قد لوحظت في ذلك هذه الحكمة العالية أي ارتداع سائر الناس كي لا يقدموا على هذا العمل الشنيع- فهو نظير قوله تعالى: وَ لَكُمْ فِي الْقِصٰاصِ حَيٰاةٌ-

ثم إنه قد تقدم ان المحقق جعل الملاك في الحرز أن يكون محرزا بقفل أو غلق أو دفن و قد ذكر في مسألة النباش أن القبر حرز للكفن حيث قال: و يقطع سارق الكفن لأن القبر حرز له.

فهنا يأتي البحث في أنه هل القبر حرز لغير الكفن أيضا أم لا؟ قال في الجواهر: و ليس القبر حرزا لغير الكفن إذا لم يكن في حرز آخر كدار عليها غلق مثلا للعرف إلخ.

و السر في ذلك أن ما ذكره من الدفن و إن كان هو حرزا و ربما يصدق في المقام ذلك إلا أن المراد بالدفن هو أن يدفن الإنسان بنفسه مالا في موضع فسرقه السارق مع أن صاحبه قد أخفاه و دفنه لا ما إذا كان مع الميت المدفون في القبر مال، فإن القبر بحسب طبعه حرز لخصوص الكفن لا بمعنى أنه أعدّ لحفظ الكفن بل بمعنى أن الكفن مصون فيه عرفا و عادة و الناس يراه محرزا في هذا المكان- و أما الأشياء الأخر فلا يعتبر العرف أن القبر مكان حفظه فلذا لا يتعارف حفظ الأموال في القبر مع الميت.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 140

بقي ان الجمع بين روايات الباب بطريقين: أحدهما أن يحمل أخبار القطع على من نبش مرارا و أخبار عدم القطع على من نبش مرة واحدة كما افتى بذلك الشيخ الصدوق قدس سره في المقنع و الفقيه.

ثانيهما ان يحمل أخبار القطع على من نبش و سرق الكفن، و أخبار عدم القطع على النبش وحده و بدون سرقة الكفن.

قال السيد في الرياض مزجا: و لو نبش و لم يأخذ الكفن عزر بما يراه الحاكم لفعله المحرم فيعزر كما مر و

للقريب من الصحيح عن النباش قال: إذا لم يكن النبش له بعادة لم يقطع و يعزر. و نحوه المرسل كالموثق في النباش: إذا أخذ أول مرة عزر فإن عاد قطع. و إطلاقهما بعدم قطع النباش إلا مع اعتياده النبش ظاهر فيما قدمناه عن الصدوق في الكتابين، و نحوهما في ذلك القريب من الصحيح الآخر عن رجل أخذ و هو ينبش. قال: لا أرى عليه قطعا إلا أن يؤخذ و قد نبش مرارا فاقطعه.

و قد حملها الأصحاب على مجرد النبش الخالي عن أخذ الكفن جمعا بينها و بين النصوص المتقدمة بحملها على سرقة الكفن كما هو ظاهرها و لا سيما الأخبار المشبهة منها بالسرقة بناءا على ما سبق.

و حمل هذه على ما عرفته و الجمع بينها و إن أمكن بما يوافق قوله إلا أن كثرة تلك الأخبار و شهرتها شهرة قريبة من الإجماع المحتمل الظهور المصرح به فيما مر من الكتب ترجح الجمع الأول فالقول به متعين «1».

ترى أنه قدس سره اختار الجمع بينهما بالحمل على سرقة الكفن، و النبش المجرد فيقطع في الأول دون الثاني الا ان يكرر ذلك و لذا قال بعد ذلك مازجا: و لو تكرر منه النبش المجرد عن أخذ الكفن قطع بمقتضى هذه المعتبرة و في هذه الصورة لو فات النباش السلطان أي هرب منه فلم يقدر عليه جاز له كما في كلام كثير و لغيره أيضا كما في ظاهر إطلاق العبارة قتله ردعا لغيره من أن ينال مثل فعله.

______________________________

(1) رياض المسائل ج 2 ص 496.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 141

اما إثبات ذلك بشهادة العدلين فهو مدلول الكتاب و السنة.

أما الأول فلقوله تعالى: وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ «1» و قوله سبحانه:

وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجٰالِكُمْ «2».

و أما الثاني فعن الفضيل بن يسار قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول:

إذا أقر المملوك على نفسه بالسرقة لم يقطع و إن شهد عليه شاهدان قطع «3».

أما ثبوته بالإقرار مرتين فلما دل على حجية الإقرار و لمرسل جميل بن دراج عن بعض أصحابنا عن أحدهما عليهما السلام في حديث قال: لا يقطع السارق حتى يقر بالسرقة مرتين فإن رجع ضمن السرقة و لم يقطع إذا لم يكن شهود «4».

و في نقل آخر عن الشيخ مسندا لا مرسلا هكذا: محمد بن الحسن في التهذيب بإسناده عن محمد بن علي بن علي بن محبوب بن علي بن السندي عن ابن أبي عمير عن جميل عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يقطع السارق حتى يقر بالسرقة مرتين و لا يرجم الزاني حتى يقر اربع مرات [1].

و عن أبان بن عثمان عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: كنت عند عيسى بن موسى فأتى بسارق و عنده رجل من آل عمر فأقبل يسألني فقلت: ما تقول في السارق إذا أقر على نفسه أنه سرق؟ قال: يقطع. قلت: فما تقول في الزنا إذا أقر

______________________________

[1] وسائل الشيعة ج 18 باب 3 من أبواب حد السرقة ح 6. و لا يخفى أن علي بن السندي مجهول إلا انه قيل بأن جميل من أصحاب الإجماع قد أجمع الأصحاب على تصحيح ما يصح عنه

______________________________

(1) سورة الطلاق الآية 2.

(2) سورة البقرة الآية 282.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 35 من أبواب حد السرقة

ح 1.

(4) وسائل الشيعة ج 18 باب 3 من أبواب حد السرقة ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 142

على نفسه مرات؟ قال: نرجمه. قلت: و ما يمنعكم من السارق إذا أقر على نفسه مرتين أن تقطعوه فيكون بمنزلة الزاني «1».

و يظهر من هذا الخبر أن عيسى بن موسى كان أميرا و عامل الخليفة في البلد كما يظهر منه أن هذا الرجل الذي عنده من آل عمر كان ممن يتقى منه و أن مبني العامة و لا أقل من فرقة منهم هو الاجتزاء بمرة واحدة.

و الرواية مشتملة على نوع من الاضطراب إلا أنهم فهموا من مجموعها أنه كلما كان يلزم أربعة شهود يعتبر هناك اربع اقرارات و كلما اكتفى بشاهدين يجتزى فيها بإقرارين و حيث إن يعتبر في القطع للسرقة شاهدان فلا بد من مراعاة المرتين في الإقرار.

و مقتضى هذه الأخبار عدم الاجتزاء بالإقرار مرة واحدة.

لكن في قبال هذه الأخبار أخبار تدل على الإكتفاء بمرة واحدة و منها رواية ضريس عن أبي جعفر عليه السلام قال: العبد إذا أقر على نفسه عند الإمام مرة أنه قد سرق، قطعه و الأمة إذا أقرت بالسرقة قطعها «2».

لكن فيها مناقشات:

فمن جملتها أنه لا اعتبار بإقرار العبد أو الأمة، لأنه إقرار في حق الغير و هو المولى.

و إن كان يجاب عن هذه المناقشة بأن المراد من العبد و الأمة ليس هو معناهما المصطلح بل المراد منه عبد الله و أمته- فكأنه قال: الرجل إذا أقر و المرأة إذا أقرت.

و منها اعتبار كون الإقرار عند الإمام و نتيجة ذلك، التفصيل بين الإقرار عند الإمام المعصوم و عند غيره.

و قد حملوا ذلك أيضا على أن المراد من الامام هو

الحاكم مطلقا لا خصوص الامام المعصوم عليه السلام.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 3 من أبواب حد السرقة ح 4.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 3 من أبواب حد السرقة ح 2.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 143

و من هذه الأخبار صحيحة الفضيل عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إن أقر الرجل الحر على نفسه مرة واحدة عند الإمام قطع «1» و في نقل الشيخ عن الفضيل عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا أقر الحر على نفسه بالسرقة مرة واحدة عند الإمام قطع «2».

و يجري فيها أيضا ما ذكر آنفا في السابقة من اشتمالها على لفظ (الامام) و الكلام هو الكلام.

و هنا شي ء آخر و هو احتمال تعلق قوله عليه السلام (مرة واحدة) بالسرقة فتكون الرواية متعلقة بالمرة و المرار و دالة على الاكتفاء بالمرة في قبال الصدوق القائل باعتبار المرار. نعم يحتمل أيضا تعلقه بالإقرار فتكون شاهدا على المقام لكن مقتضى ما ذكر في الأصول من تعلق القيد بالأخير من اللفظين القريب منه هو تعلقه بالسرقة لا بالإقرار.

و مقتضى ظاهر دليل الإقرار أيضا هو الإكتفاء به مرة واحدة. قال في المسالك- بعد قول المصنف: و يثبت بشهادة العدلين-: هذا هو المشهور بين الأصحاب و مستندهم رواية جميل بن دراج عن بعض أصحابنا عن أحدهما قال: لا يقطع السارق حتى يقر بالسرقة مرتين فإن رجع ضمن السرقة و لم يقطع إذا لم يكن شهود، و لأنه حد فلا يستوفي بالإقرار مرة كغيره من الحدود و لبناء الحدود على التخفيف، و لا يخفى ضعف الأخيرين فإنّ توقف إثبات الحدود مطلقا على المرتين يحتاج إلى دليل و إلا فعموم الأدلة يقتضي الاكتفاء

بالإقرار مرة مطلقا إلا ما أخرجه الدليل، و بناء الحدود على التخفيف لا يدل بمجرده على اشتراط تعدد الإقرار و الرواية ضعيفة السند بعلي بن حديد و بالإرسال.

و من ثم ذهب الصدوق الى الاكتفاء بالإقرار مرة لصحيحة الفضيل عن أبي

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 3 من أبواب حد السرقة ح 3.

(2) التهذيب ج 10 ص 126 ح 121.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 144

عبد الله عليه السلام. و في صحيحة أخرى للفضيل قال: سمعت أبا عبد الله (ع) يقول: من أقر على نفسه عند الإمام بحق حد من حدود الله تعالى مرة واحدة حرا كان أو عبدا حرة أو أمة فعلى الإمام أن يقيم عليه الحد الذي أقر به على نفسه كائنا من كان إلا الزاني المحصن. الحديث، و إطلاق كثير من الروايات بقطعه مع إقراره بالسرقة من غير تفصيل و هو يتحقق بالمرة، و أجيب بحمل الرواية على التقية لموافقتها لمذهب العامة و فيه نظر لضعف المعارض الحامل على حملها على خلاف الظاهر. انتهى.

فهو رحمه الله قد ضعف أدلة المرتين و قوى جانب المرة، و الاكتفاء بها، و يظهر منه قدس سره أنه لا يرى بأسا بمخالفة المشهور و لا يرجح الرواية بموافقتهم.

و في كشف اللثام- بعد كلام العلامة: إنما يثبت بشهادة العدلين أو الإقرار مرتين- قال: كما قطع به الأصحاب و حكى عليه الإجماع في الخلاف و به مرسل جميل عن أحدهما (ع). و روى أن سارقا. و عن أبان بن عثمان عن الصادق عليه السلام قال: كنت عند عيسى بن موسى.

(ثم قال:) و عن المقنع أن الحر إذا اعترف على نفسه عند الإمام مرة واحدة بالسرقة قطع. و

لم أره فيما عندي من نسخة، و لكن به صحيح الفضيل عن الصادق (ع). و حمله الشيخ على التقية و يحتمل تعلق الظرف بالسرقة فيكون مجملا في عدد الإقرار و يقرّبه إمكان توهم المخاطب أو بعض الحاضرين في المجلس أنه لا يقطع ما لم يتكرر السرقة (ثم قال:) و لو لا ظهور الاتفاق من الأصحاب على الاشتراط بالمرتين احتملنا في الخبر الأول تعلق مرتين بقوله بالسرقة احتمالا ظاهرا، على أن الشبهة تدرء الحدود و هي مبنية على التخفيف إلخ.

كما أن صاحب الرياض أيضا رجح القول بالمرتين. قال مزجا بعد أن نفى الخلاف و الإشكال عن مورد شهادة عدلين أو الإقرار مرتين: و لو أقر مرة واحدة

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 145

غرم الذي أقر به بلا خلاف و لكن لم يقطع كما قطع به الأصحاب على الظاهر المصرح به في بعض العبائر بل فيه عن الخلاف التصريح بالإجماع و هو الحجة مضافا إلى المعتبرين و لو بالشهرة المروي أحدهما هنا في الخلاف و التهذيب: لا يقطع السارق حتى يقر بالسرقة مرتين فإن رجع ضمن السرقة و لم يقطع إذا لم يكن شهود و نحوه الثاني المروي في التهذيب في باب حد الزنا و هو أوضح من الأول سندا إذ ليس فيه إلا علي بن السندي و قد قيل بحسنه بخلافه لتضمنه علي بن حديد الضعيف بالاتفاق و الإرسال بعده لكنه لجميل بن دراج المجمع على تصحيح ما يصح عنه [1] خلافا للمحكي عن المقنع فيقطع للعموم و إطلاق ما دل على القطع بالسرقة من النصوص و خصوص الصحيح: إن أقر الرجل الحر على نفسه واحدة عند الإمام قطع، و نحوه آخر يأتي

ذكره مع ضعف المعارض بما مر و هو حسن لو لا ما مر من الجابر و به يترجح على المقابل فيخص به العموم و كذا الإطلاق يقيد به، و الصحيحان يصرفان به عن ظاهرهما باحتمال أن يكون معنى القطع فيهما قطعه عن الإقرار ثانيا كما روى أن سارقا أقر عند مولانا أمير المؤمنين (ع) فانتهره فأقر ثانيا فقال: أقررت مرتين فقطعه، و هو حجة أخرى على المختار و بالجابر المتقدم يجبر ما فيه من الضعف أو الإرسال، أو يكون متعلق الظرف بالسرقة فيكون مطلقا في عدد الإقرار بل مجملا كما صرح به شيخ الطائفة قيل و يقربه إمكان توهم المخاطب أو بعض الحاضرين في المجلس أنه لا قطع ما لم يتكرر السرقة و لكن الإنصاف بعد هذين الحملين و لعله لذا لم يجب الشيخ عنهما في الكتابين إلا بالجمل على التقية (قال:) لموافقتها لمذهب العامة. انتهى.

و هكذا مشى صاحب الجواهر قدس سره فقد رجح المرتين و اختار ذلك و ذكر

______________________________

[1] هذا لا يخلو عن كلام لأن كونه من أصحاب الإجماع يصلح أمر جميل و ما بعده و الحال أن علي بن حديد قد وقع في هذه الرواية قبل فضيل. ثم إني أظن أن في عبارة الرياض هذه خللا و لا بد من مراجعة نسخة أخرى منه.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 146

في آخر بحثه: فما عساه يظهر من بعض الناس من الميل الى العمل بالصحيح المزبور في غير محله. انتهى.

و الميزان في المقام أنه لو كان عمل المشهور مرجّحا كما ذهب إليه في كشف اللثام و الرياض و الجواهر فلا محالة يقال بالمرتين و إلا فيؤخذ بالخبر الصحيح الدال على المرة.

و الصحيح

عندنا هو الأول فإن الرواية مع كونها في متناول أيديهم و بأعينهم بل وصلت إلينا بواسطتهم فلم يعملوا بها مع كونها صحيحة فهذا يضعفها و يسقطها عن الاعتبار و تتقوى الأخبار الدالة على اعتبار المرتين.

و حينئذ فتحمل صحيح فضيل على التقية كما قاله الشيخ رحمه الله و الشاهد عليها خبر أبان، قال في التهذيب بعد نقل الخبر: قال محمد بن الحسن: الإقرار بالسرقة يحتاج إلى مرتين فأما مرة واحدة فلا يوجب القطع و قد قدمنا ذلك فيما مضى. و الوجه في هذه الرواية أن نحملها على ضرب من التقية لموافقتها لمذاهب بعض العامة و أما الروايات التي قدمناها في أنه إذا أقر قطع، ليس فيها أنه مرة أو مرتين بل هي مجملة و إذا كان الأحاديث التي قدمناها مفصلة فينبغي أن يكون العمل بها. انتهى.

ثم لا يخفى أن هذا كله بالنسبة إلى القطع فإنه يحتاج إلى البينة أو الإقرار مرتين كما في سائر الحدود و أما بالنسبة للمال فإنه يثبت بالإقرار مرة واحدة كما هو مقتضى أدلة الإقرار.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 147

بل عن الخلاف الإجماع على ذلك.

و العمدة في المقام أمران:

أحدهما نفس قاعدة الإقرار.

ثانيهما الخبر الصحيح أما الأول فلأن مقتضى القاعدة هو نفوذ إقرار كل أحد في حق نفسه دون غيره و من المعلوم أن الإقرار بما يوجب القطع يؤل إلى الإقرار في حق الغير و بضرره لأن العبد ملك للمولى و إن كان فيه إيلام لنفسه أيضا لكن الذي يمنع عن نفوذ إقراره هو كونه إقرارا بالنسبة إلى الغير.

و أما الثاني فعن فضيل بن يسار قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: إذا أقر المملوك على نفسه بالسرقة لم يقطع و إن شهد عليه شاهدان قطع «1».

ترى التصريح في هذه الصحيحة بعدم القطع بإقرار العبد على نفسه و أنه يقطع بالبينة.

نعم هنا صحيح آخر للفضيل أيضا يدل على خلاف ذلك و هي: قال سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: من أقر على نفسه عند الإمام بحق من حدود الله

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 35 من أبواب حد السرقة ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 148

مرة واحدة حرا كان أو عبدا أو حرة كانت أو أمة فعلى الإمام أن يقيم الحد عليه للذي أقر به على نفسه كائنا من كان إلا الزاني المحصن فإنه لا يرجمه حتى يشهد عليه أربعة شهداء فإذا شهدوا ضربه الحد مأة جلدة ثم يرجمه «1».

و قد ذكر في الجواهر أنه يخص هذا الصحيح بالصحيح الأول و الإجماع المزبور المتقدم على عدم القطع.

أقول: و ما ذكره لا يخلو عن خفاء و ذلك لأنه لو كان أحدهما يقول بأن من أقر على نفسه يقطع. و الآخر يقول: إن العبد لا يقطع، لتم ما ذكره من التخصيص

حيث إنه على ذلك كان أحدهما عاما و الآخر خاصا و الحال ان المقام ليس كذلك لأن الصحيح الأول وارد في خصوص العبد و صريح بأنه يقطع يد العبد بالإقرار، و الثاني مصرح بأن من أقر سواء كان حرّا أو عبدا فإنه يقام عليه الحد و على هذا فكل منهما متعرض لحال العبد أحدهما يقول: لا يقطع و الآخر يقول: يقطع.

نعم يمكن أن يكون المراد من التخصيص أن الصحيح الثاني متعلق بكل حق و حد من حدود الله تعالى فهو عام، بخلاف الأول فإنه متعلق بخصوص السرقة و هو خاص، و مقتضى تخصيص العام بالخاص أن يقال: إن من أقر بأي واحد من الحدود فإنه يقام عليه الحد إلا في خصوص السرقة فإنه لا يقطع يد من أقربها.

و أما الجمع بينهما بكون الثاني متعلقا بالإقرار عند الإمام، كما هو مذكور فيه، فلذا يقام عليه الحد بخلاف الأول فإنه يحمل على ما إذا كان الإقرار عند غيره فلا يقطع. ففيه أن هذا هو التفصيل الذي حكاه في الجواهر عن المختلف، ورده.

و هنا رواية أخرى و هي حسنة ضريس عن أبي جعفر عليه السلام قال: العبد إذا أقر على نفسه عند الإمام مرة أنه قد سرق قطعه و الأمة إذا أقرت بالسرقة قطعها «2».

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 32 من أبواب مقدمات الحدود ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 3 من أبواب حد السرقة ح 2.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 149

و هذه معارضة لصحيح فضيل، و لو تساقطا فلا دليل على القطع بعد أنه لا تشمله قاعدة الإقرار.

و في الجواهر بالنسبة لصحيح فضيل الثاني الدال على القطع: الموافق للمحكي عن العامة و

المنافي لما دل على تخير الإمام بين الحد و عدمه إذا كان بالإقرار و لغيره مما دل على اعتبار المرتين أو الأربع في ما تقدم من الحدود. انتهى.

ثم إنه قد ذكر في الكلمات لحسن ضريس وجوه من الحمل:

منها أن يحمل على تصديق السيد قال العلامة في القواعد: و الأقرب أن العبد إذا صدقه مولاه قطع. انتهى.

و في المسالك: و يمكن حملها على ما إذا صادقة المولى عليها فإنه يقطع حينئذ لانتفاء المانع من نفوذ إقراره حينئذ كما في كل إقرار على الغير إذا صادقة على ذلك الغير. انتهى.

و منها أن يحمل على إضافة الشهادة على إقرار العبد أو الأمة. قال الشيخ الوجه في هذا الخبر أن نحمله إذا انضاف إلى الإقرار البينة. فأما مجرد الإقرار فلا قطع عليهما. انتهى «1».

و منها أن يحمل العبد و الأمة على مطلق الأحرار لأنهم عبيد الله و إمائه «2».

و منها حمله على أنه كان في المجلس اسم بعض العامة فقال الإمام عليه السلام بأن رأي هذا البعض هو القطع بالإقرار. قال الفاضل الأصبهاني في الكشف:

و يحتمل أن يكون فاعل (قطعه و قطعها) من اسمه من العامة في مجلسه و يكون المعنى أنه يذهب إلى قطع المملوك بإقراره.

و لا يخفى ما في هذه الوجوه أو أكثرها من البعد و خلاف الظاهر الذي ربما يكون طرح الخبر اولى من الجمع كذلك، فهل يصح ان يكون المراد من العبد

______________________________

(1) التهذيب ج 10 ص 112.

(2) راجع الوسائل ج 18 ص 488.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 150

و الأمة عبد الله و أمته؟ و هل ليس هذا التعبير إلقاء للمخاطب في الاشتباه؟ و هكذا الوجوه الأخر و مع ذلك كله فالمقام

مقام الجمع و يقال بمثل هذه الأمور في مقام الجمع كثيرا.

نعم الوجه الأول في غاية الإشكال فكيف يمكن الحكم بقطع يد العبد بتصديق المولى؟ و مجرد كون العبد ملكا و مالا لمولاه لا يقتضي ذلك.

ثم بعد أن ثبت و تحقق أنه لا يقطع يد العبد بإقراره على نفسه بالسرقة فلو انعتق بعد ذلك فهل يقطع حينئذ لو كان قد أقر بذلك مرتين في زمان عبوديته؟

فيه وجهان:

فمن أن الأصل هو العدم و كذا اندراء الحد ابتداء فيستصحب فلا قطع.

و من أن المانع من إجراء الحد عليه هو العبودية و قد ارتفع هذا المانع فلا بد من القطع.

و إن شئت فقل: تارة يستظهر أنه لم يجعل الله تعالى القطع على العبد بإقراره فهو كالعدم و على هذا فلا وجه لعود الحكم بالقطع بعد انعتاقه و أخرى نقول: بأن حكم آية السرقة شامل للعبد أيضا إلا أنه قد منع عنه المانع و هو كون إقراره في حق مولاه فلذا يرتفع الحكم بالقطع و عليه فاذا انعتق فقد ارتفع المانع و يجري حينئذ الحكم، لكن الظاهر هو عدم حجية إقرار العبد على مولاه، إذا فلا وجه لحجيته بعد أن انعتق و صار حرا.

و هنا بيان آخر و تقريب أوضح و هو أنه هل المستفاد من الأدلة أن إقرار العبد أي الإقرار الناشي منه لا يؤثر في القطع أو أن العبد بما هو عبد لا يقطع يده بإقراره؟

الظاهر هو الأول فلا يترتب على إقرار العبد أثر القطع أصلا.

ثم إن في المسألة قولين أيضا أحدهما ما ذهب إليه صاحب الرياض و هو أن العبودية مانعة فاذا زالت أثّر الإقرار أثره. قال رحمه الله: و هل يقطع حينئذ؟ وجهان، من ارتفاع المانع

و من اندراءه ابتداء فيستصحب، و لعل هذا أقرب للشبهة الدارئة. انتهى.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 151

و في الحقيقة إشكاله رحمه الله في دلالة العموم بالنسبة إلى دليل الإقرار و قد قوى عدم اجراء الحد عليه بعد ذلك.

و خالف في ذلك صاحب الجواهر قدس سره فقال: و هل يقطع بعده لو أقر به مرتين قبله؟ إشكال من الأصل و سبق درء الحد المستصحب و من عموم ما دل على حجيته بعد ارتفاع المانع بل لعل الأخير لا يخلو عن قوة لانقطاع الأصل بالعموم المزبور المقتضى ثبوت الإقرار على النفس حين صدوره و إن لم يجز القطع لحق المولى فلا درء حينئذ حتى يستصحب كالاعتراف بما يوجب القصاص.

انتهى.

و الظاهر أن الحق هو الأول و ذلك لأنه لو كان يجب القطع بعد رفع العبودية فكان يلزم ذكر ذلك بأن يقال: لا يقطع ما دام عبدا كما أنه قد صرح بأنه إذا ارتفعت العبودية يجب عليه أداء المال مجمعين عليه، و الحاصل أن عدم ذكر ذلك كتأخير البيان عن وقت الحاجة و هو غير جائز.

و هنا فرع آخر تعرض له في الجواهر و هو أنه: لو أقر المحجور عليه لسفه أو فلس بسرقة عين مرتين قطع و لا يقبل في المال و إن تبع الأخير بالعين بعد زوال الحجر.

أقول: الوجه في ذلك أن المحجور عليه ممنوع عن التصرف المالي فلذا لو أقر بعين فلا يقبل منه بخلاف القطع فإن إقراره بالنسبة إليه لا مانع عنه، فإذا أقر بسرقة عين يقطع يده إذا اجتمعت شرائط السرقة و قد أقر مرتين فما ليس عنه مانع هو القطع و اما المال الذي هو محجور عليه منه فلا يؤثر

إقراره بالنسبة إليه، و لا يسمع عنه إقرار يوجب نقص المال في الأول و ضرر الدائنين في الثاني. نعم لا بد من دفع العين بعد زوال الحجر عنه فيما إذا كان حجره للفلس دون السفه، و الفرق بينهما أن السفيه لا اعتبار لعبارته بالنسبة إلى المال بخلاف المفلس فإن فلسه مانع فاذا ارتفع يجب الأداء و قد اتضح بما ذكرنا أن وجه عدم قطع يد العبد هو فقد شرط الحرية.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 152

فهذا الدفع قرينة على صدق إقراره و إن كان قد أقر عقيب الضرب فمع فرض إتيانه

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 153

بالعين لا يتوجه القول بأنه ربما كان إقراره للخوف و الإكراه كما أنه لو أكره على إتيان العين فجاء بها ثم أقر بعد ذلك بالسرقة فإنه يتوجه عليه أنه لو لم يكن سارقا فلما ذا أقر مختارا بعد إتيانه بالعين مكرها؟ و اي شخص يعترف بعد رده العين مكرها بكونه سارقا مع عدم كونه سارقا و عدم إجباره على الإقرار بها الا أن يكون مجنونا.

و على الجملة فإتيانه بالعين بعد إقراره مكرها عليه كاشف عن صدقه فيما أقر به من السرقة فإن عدم حجية إقراره كان لأجل عدم كشف إقراره- حيث ضرب حتى أقر- عن الواقع و بعد دفع العين يتحقق الكشف فزال المانع عن قبول إقراره و هو قد أظهر الواقع بفعله و رده المال إلى صاحبه. و بتعبير آخر و أخصر أن بالرد قد زالت و ارتفعت الخصوصية الموجبة لعدم حجية إقراره و هي نشأه عن الإكراه.

نعم مجرد الإتيان بالعين و ان كان بالضرب و الإكراه لا يدل على السرقة لإمكان حصول المال عنده بسبب آخر و إن كان قد يأبى بعد ذلك عن أدائه فأكره و ضرب حتى أداه كما أن مجرد الإقرار مكرها لا يؤثر في الحد.

ثم إنه قد وقع في المقام تنظير بين ما نحن فيه و بين باب قي ء الخمر ففي الجواهر: لأن ردها قرينة على فعلها كالقيى ء. انتهى. أي إن رد السرقة دليل على فعل السرقة كما أن من قاء الخمر فهو دليل على أنه قد شرب الخمر.

و هذا لا يخلو عن اشكال و

ذلك لأن القي ء و إن كان دالا على أنه شرب الخمر لعدم إمكان قيئه بدونه إلا أنه لا دليل على شربه مختارا فلعله أكره على شربه.

و كيف كان فقد استدل أيضا بحسن سليمان بن خالد أو صحيحه قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل سرق سرقة فكابر عنها فضرب فجاء بها بعينها هل يجب عليه القطع؟ قال: نعم و لكن لو اعترف و لم يجي ء بالسرقة لم تقطع يده لأنه اعترف على العذاب «1».

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 7 من أبواب حد السرقة ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 154

تقريب الدلالة أنه و إن لم يكن في الصدر ذكر عن الاعتراف إلا أنه يعلم بقرينة قوله عليه السلام في الذيل: و لكن لو اعترف و لم يجي ء إلخ أن المراد من الفرض الأول و المفروض فيه هو أنه اعترف و جاء بها بعينها.

و يمكن الإشكال بأن الظاهر من الخبر هو أن السرقة كانت ثابتة بالعلم أو البينة و كان الضرب للرد دون ما ثبت بالإقرار مع الخوف أو التهديد.

قال في الجواهر: انه ظاهر في معلومية السرقة و أن الضرب على الرد لا على الإقرار أو ظاهر في الغالب من الضرب للمتهم المعروف بذلك فيقر و يرد على وجه يعلم من القرينة أنه سارق و إلا كان شاذا لا قائل به ضرورة اقتضائه ترتب القطع على ردها بعينها من دون إقرار، و الأولوية تتوقف على ثبوت الأصل و لم نجد قائلًا به.

و الأقوى عندي هو قول الشيخ لأن الرد مع الإقرار بالسرقة دليل على عدم كون العين عنده بغير سرقة و يكفي الرد في دفع الخوف أو الضرب فمقتضى القاعدة

هو القطع و إن أغمضنا النظر عن الرواية.

مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام قال: من أقر على نفسه بحد أقمته عليه الا الرجم فإنه إذا أقر على نفسه ثم جحد لم يرجم «3».

و يؤيد ذلك بخبر سماعة عن أبي عبد الله عليه السلام قال: من أخذ سارقا فعفا عنه فذلك له فإذا رفع إلى الإمام قطعه فإن قال الذي سرق له: أنا أهبه له لم يدعه إلى الامام حتى يقطعه إذا رفعه إليه و إنما الهبة قبل أن يرفع إلى الإمام و ذلك قول الله عز و جل: و الحافظون لحدود الله، فإذا انتهى الحد إلى الإمام فليس لأحد أن يتركه «4».

و قد تمسك الشهيد الثاني في المسالك لذلك بحديث سرقة رداء صفوان أيضا قال: و أما رجوعه عنه حيث ثبت فلا أثر له كما في كل إنكار بعد الإقرار إلا ما أخرجه الدليل من حد الزناء و قد تقدم في حديث سارق رداء صفوان ما يدل عليه

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 12 من أبواب مقدمات الحدود ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 12 من أبواب مقدمات الحدود ح 2.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 12 من أبواب مقدمات الحدود ح 3.

(4) وسائل الشيعة باب 17 من أبواب مقدمات الحدود ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 156

و أن النبي (ص) لما عفى عنه صفوان و وهبه الرداء قال له: هلا كان هذا قبل أن ترفعه إليّ. انتهى.

و الظاهر أنه جعل الرجوع بمنزلة الهبة فكما لا يفيد هبة المسروق عنه كذلك لا يفيد رجوعه بعد الإقرار.

ثانيها ما نسب إلى الشيخ في النهاية و التهذيب و الاستبصار و الى القاضي و التقي و ابن زهرة و الفاضل

في المختلف و هو سقوط القطع. و في الجواهر: بل قيل:

لعله الأشهر بين القدماء بل عن الغنية الإجماع عليه.

و قد استدل لذلك بمرسل جميل بن دراج عن بعض أصحابنا عن أحدهما عليهما السلام في حديث قال: لا يقطع السارق حتى يقر بالسرقة مرتين فإن رجع ضمن السرقة و لم يقطع إذا لم يكن شهود «1».

ثالثها ما عن الخلاف و موضع آخر من النهاية و هو تخيير الإمام بين قطعه و العفو عنه مدعيا في الأول الإجماع عليه.

و قد استدل على ذلك بروايتين:

إحديهما خبر طلحة بن زيد عن جعفر عليه السلام قال: حدثني بعض أهلي أن شابا أتى أمير المؤمنين عليه السلام فأقر عنده بالسرقة قال: فقال له علي عليه السلام: إني أراك شابا لا بأس بهبتك فهل تقرأ شيئا من القرآن؟ قال: نعم سورة البقرة فقال: و هبت يدك لسورة البقرة قال: و إنما منعه أن يقطعه لأنه لم يقم عليه بينة «2».

و الأخرى خبر أبي عبد الله البرقي عن بعض أصحابه عن بعض الصادقين عليهم السلام قال: جاء رجل إلى أمير المؤمنين عليه السلام فأقر بالسرقة فقال له:

أ تقرأ شيئا من القرآن؟ قال: نعم سورة البقرة قال: قد وهبت يدك لسورة البقرة

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 3 من أبواب حد السرقة ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 3 من أبواب حد السرقة ح 5.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 157

قال: فقال الأشعث: أ تعطل حدا من حدود الله؟ فقال: و ما يدريك ما هذا؟ إذا قامت البينة فليس للإمام أن يعفو و إذا أقر الرجل على نفسه فذاك إلى الإمام إن شاء عفا و إن شاء قطع «1».

و قد

أورد على هذا القول بأن الروايتين ضعيفتان و لا جابر لهما و ذلك لعدم الفتوى على ذلك فلم يذهب إليه غير الشيخ و بذلك يوهن الإجماع الذي ادعاه.

هذا مضافا إلى عدم ذكر الرجوع بعد الإقرار فيهما و هما محتملان للإقرار مرة كما ذكر ذلك في الجواهر، فإذا سقط القول الثالث عن الاعتبار فيبقى الأولان و مع دوران الأمر بينهما فالترجيح للأول لقوة دليله و ذلك لما مر من أن دليل عدم السقوط مرسل و كان في روايات القول الأول بعض الأخبار الصحاح. و لو لم يمكن ترجيح الأول بسبب ما ذكر من أن الثاني هو الأشهر بين القدماء و ادعاء الإجماع عليه- و بتعبير آخر لو تردد الأمر بينهما و لم يمكن الترجيح- فهناك يؤخذ بقاعدة درء الشبهة لو لا القول بمقتضى العمومات و أنه لا شبهة معها.

هذا كله بالنسبة إلى جهة القطع و أما بالنسبة إلى غرامة المال فلا إشكال في ذلك بل لا حاجة الى تعدد الإقرار فإن إقرار العقلاء على أنفسهم جائز فيثبت المال بمجرد الإقرار.

ثم إنه قد اتضح مما ذكر أنه كما كانت في المسألة ثلاثة أقوال كذلك كانت فيها ثلاث طوائف من الروايات و قد قدمناها.

و اما ما ذكر في ذيل القسم الأول من الروايات من قوله عليه السلام: و لكن كنت ضاربه، فيحتمل أن يكون المراد من الضرب هناك التعزير فالمعنى أنه بعد ان جحد ما اعترف به أولا من حد الرجم لا أجرى عليه حد الرجم و لكن أعزره.

و يمكن أن يكون المراد منه الحد المصطلح فينفى الرجم و لكن يقام عليه الحد اعنى الجلد و تحقيق ذلك موكول الى محله.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 3 من

أبواب حد السرقة ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 158

ثم إن ما تقدم كان حكم الإقرار مرتين و أما لو أقر بالسرقة مرة واحدة فلا يجب الحد لأن المعتبر في الإقرار في باب الحد هو المعتبر في الشهادة و أما الغرم فقد مر أنه يجب بأول مرة.

يقطع منه غير ذلك «2».

______________________________

(1) سورة المائدة الآية 38.

(2) بداية المجتهد و نهاية المقتصد ج 4 ص 331.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 159

و أما الإمامية فهم مجمعون على أنه من أصول الأصابع و يترك الراحة و الإبهام.

قال في الجواهر: بلا خلاف أجده فيه بل الإجماع بقسميه عليه إلخ.

و قد اتضح بما ذكرنا أن مراده من عدم الخلاف و الإجماع هو بالنسبة إلى الأصحاب و ليس مراده إجماع المسلمين اجمع.

و إنى بنفسي رأيت و شاهدت في سفر الحج يد سارق كانت معلقة بعرفات كي يراها و يشاهدها الناس و كانت قد قطعت في حكومة آل سعود من المفصل الذي بين الكف و الذراع.

قال شيخ الطائفة: موضع القطع في اليد من أصول الأصابع دون الكف و يترك له الإبهام و من الرجل عند معقد الشراك من عند الناتي على ظهر القدم يترك له ما يمشى عليه و هو المروي عن علي عليه السلام و جماعة من السلف و قال جمع الفقهاء أبو حنيفة و أصحابه و مالك و الشافعي: إن القطع في اليد من الكوع و هو المفصل الذي بين الكف و الذراع و كذلك تقطع الرجل من المفصل بين الساق و القدم و قالت الخوارج: يقطع من المنكب لأن اسم اليد يقع على هذا. دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم و أيضا قوله تعالى: (فَوَيْلٌ لِلَّذِينَ يَكْتُبُونَ الْكِتٰابَ بِأَيْدِيهِمْ) و معلوم أنهم يكتبون بأصابعهم دون الساعد و الكف و أيضا ما قلناه مجمع على قطعه و ما قالوه ليس عليه دليل. انتهى «1».

و قال أيضا: ان القطع عندنا من أصول الأصابع في اليد و في الرجل من عند معقد الشراك من عند الناتي على

ظهر القدم و يترك له ما يمشي عليه، و عندهم من الكوع و هو المفصل الذي بين الكف و الذراع و المفصل الذي بين الساق و القدم و قالت الخوارج: يقطع من المنكب. انتهى «2».

و إليك الروايات: عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قلت له: من أين

______________________________

(1) الخلاف كتاب السرقة مسألة 31.

(2) المبسوط ج 8 ص 35.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 160

يجب القطع؟ فبسط أصابعه و قال: من ههنا يعنى من مفصل الكف [1].

و عن أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام قال: القطع من وسط الكف و لا يقطع الإبهام و إذا قطعت الرجل ترك العقب لم يقطع «1».

و عن سماعة بن مهران قال: قال: إذا أخذ السارق قطعت يده من وسط الكف فإن عاد قطعت رجله من وسط القدم فإن عاد استودع السجن فإن سرق في السجن قتل «2».

و عن إسحاق بن عمار عن أبي إبراهيم عليه السلام قال: تقطع يد السارق و يترك إبهامه و صدر راحته و تقطع رجله و يترك له عقبه يمشي عليها «3».

و عن محمد بن مسعود العياشي في تفسيره عن زرقان صاحب ابن أبي داود عن ابن- أبي- داود أنه رجع من عند المعتصم و هو مغتم فقلت له في ذلك الى أن قال: فقال: إن سارقا أقر على نفسه بالسرقة و سأل الخليفة تطهيره بإقامة الحد عليه فجمع لذلك الفقهاء في مجلسه و قد أحضر محمد بن علي عليهما السلام فسألنا عن القطع في أي موضع يجب أن يقطع؟ فقلت: من الكرسوع، لقول الله في التيمم: (فامسحوا بوجوهكم و أيديكم).

و اتفق معي على ذلك قوم. و قال آخرون:

بل يجب القطع من المفرق. قال:

و ما الدليل على ذلك؟ قال: لأن الله قال: (و أيديكم إلى المرافق) قال: فالتفت إلى

______________________________

[1] وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من أبواب حد السرقة ح 1، ثم إنى قد أوردت على السيد استأذنا الأكبر بان مفصل الكف ظاهر في المفصل بين الكف و الزند لكنه أجاب بأن المراد هو أصول الأصابع. و بعد مدة رأيت في التكملة ص 304 بالنسبة لهذا الخبر: هي محمولة على التقية لموافقتها لمذهب العامة و مخالفتها للمذهب انتهى.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من أبواب حد السرقة ح 2.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من أبواب حد السرقة ح 3.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من أبواب حد السرقة ح 4.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 161

محمد بن علي عليهما السلام فقال: ما تقول في هذا يا أبا جعفر؟ قال: قد تكلم القوم فيه يا أمير المؤمنين قال: دعني مما تكلموا به أي شي ء عندك؟ قال: اعفني عن هذا يا أمير المؤمنين قال: أقسمت عليك بالله لما أخبرت بما عندك فيه. فقال:

أما إذا أقسمت علي بالله إني أقول: إنهم اخطأوا فيه السنة فإن القطع يجب أن يكون من مفصل أصول الأصابع فيترك الكف. قال: لم؟ قال: لقول رسول الله صلى الله عليه و آله: السجود على سبعة أعضاء: الوجه و اليدين و الركبتين و الرجلين فإذا قطعت يده من الكرسوع أو المرفق لم يبق لم يد يسجد عليها و قال الله تبارك و تعالى: (وَ أَنَّ الْمَسٰاجِدَ لِلّٰهِ) يعني به هذه الأعضاء السبعة التي يسجد عليها (فَلٰا تَدْعُوا مَعَ اللّٰهِ أَحَداً) و ما كان لله لم يقطع

قال: فأعجب المعتصم ذلك فأمر بقطع يد السارق من مفصل الأصابع دون الكف «1».

و قد يقال: بان وجه التمسك بالآية الكريمة غير واضح و ذلك لأنه لو كان المساجد لله فكان اللازم أن لا يقطع من اليد شي ء فإنه كما أن الراحة من مساجد الله كذلك الأصابع تكون من مساجد الله و يسجد المصلى عليها أيضا [1].

______________________________

[1] أورده هذا العبد. ثم لا يخفى جريان هذا الكلام في قطع الرجل فكيف تقطع الأصابع و هي من مساجد الله؟

نعم قد أجاب العالم الكبير الشيخ محمد حسين آل كاشف الغطاء عن هذا الإشكال و نحن ننقل أصل الاشكال و جوابه عن كتابه: المثل الأعلى ص 42: في حد السرقة عند اجتماع الشرائط تقطع الأصابع الأربع من يده اليمنى فإن عاد قطعت رجله اليسرى من مفصل القدم و يترك له العقب و قد علل الامام عليه السلام قطع الأصابع من اليد بأن المساجد لله تعالى و ورد في رواياتنا أن ما كان لله لا يقطع فكيف يأتي هذا التعليل في قطع الرجل اليسرى أ ليس رأس الإبهام من جملة المساجد على المشهور فلم يقطع من مفصل القدم؟ تفضلوا ببيان حل الإشكال.

الجواب: لا يبعد أن السر في ذلك نظير من جنى جناية عليها حد خارج الحرم ثم التجأ إلى الحرم لا يقام عليه الحد حتى يخرج رعاية لحرمة الحرم. أما لو جنى في الحرم أقيم عليه الحد و لو في الحرم لأنه هو الذي هتك حرمة الحرم و إلى مثله يومي قوله عز شأنه: (وَ مَنْ عٰادَ فَيَنْتَقِمُ اللّٰهُ مِنْهُ) و منه أيضا

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من أبواب حد السرقة ح 5.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3،

ص: 162

و فيه ان ذلك لا يقدح في التمسك بها للحكم بقطع الأصابع لأنه مع قطع اليد من الوسط يبقى شي ء من محل السجود بخلاف ما إذا قطعت من المفصل بين الكف و الذراع فإنه لا يبقى شي ء من موضع السجدة هذا فالغرض بقاء شي ء من عضو السجود و هو لا يتحقق إلا بقطع اليد من أصول الأصابع بل لعله يمكن أن يقال إن المستفاد منه كون المساجد هو الراحة دون الأصابع أصلا.

و عن إبراهيم بن عبد الحميد عن عامة أصحابه يرفعه إلى أمير المؤمنين عليه السلام أنه كان إذا قطع السارق ترك الإبهام و الراحة فقيل له: يا أمير المؤمنين تركت عليه يده؟ قال: فقال لهم: فإن تاب فبأي شي ء يتوضأ؟ لأن الله يقول:

و السارق و السارقة فاقطعوا أيديهما. فمن تاب من بعد ظلمه و أصلح فإن الله غفور رحيم «1».

و عن معاوية بن عمار قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: يقطع من السارق أربع أصابع و يترك الإبهام و تقطع الرجل من المفصل و يترك العقب يطأ عليه «2».

و عن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام في حديث السرقة قال: و كان إذا قطع

______________________________

قضية فداء اليد بخمسمأة دينار و قطعها بربع دينار و هو الاعتراض الذي اعترضه الحكيم المعرّى بقوله المشهور: يد بخمس مئين عسجد فديت إلخ و الأجوبة التي أجابوا بها و أجادوا فبين قائل:

هاتيك مظلومة غالى بقيمتها و تلك ظالمة هانت على الباري.

و بين قائل:

عز الأمانة أغلاها، و أرخصها ذلّ الجناية فانظر حكمة الباري

و حيث إن السارق في أول مرة له بعض العذر لذا روعي في حقه حرمة المساجد فلم يحكم بقطعها بل أبقاها الشارع له

رأفة به ثم لما تجرأ و عاد إلى السرقة ثانيا و بعد إقامة الحد أيضا قد هتك هو حرمة مساجده بل هتك حرمة الله في مساجده التي هي لله فقوبل بمثل عمله أي إن عمله و عوده إلى الجريمة كان قاسيا فناسب أن يكون جزاؤه أيضا قاسيا و لعل هذا من أسرار أحكام الشارع و بدائع حكمته و يكاد العارف يقطع به بعد التأمل فيه.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من أبواب حد السرقة ح 6.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من أبواب حد السرقة ح 7.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 163

اليد قطعها دون المفصل فإذا قطع الرجل قطعها من الكعب: قال: و كان لا يرى ان يعفا عن شي ء من الحدود «1».

و عن محمد بن عبد الله بن هلال عن أبيه عن أبي عبد الله عليه السلام قال:

قلت له: أخبرني عن السارق لم يقطع يده اليمنى و رجله اليسرى و لا تقطع يده اليمنى و رجله اليمنى؟ فقال: ما أحسن ما سألت، إذا قطعت يده اليمنى و رجله اليمنى سقط على جانبه الأيسر و لم يقدر على القيام فإذا قطعت يده اليمنى و رجله اليسرى اعتدل و استوى قائماً. قلت له: جعلت فداك و كيف يقوم و قد قطعت رجله؟ فقال: إن القطع ليس من حيث رأيت يقطع إنما يقطع الرجل من الكعب و يترك من قدمه ما يقوم عليه و يصلي و يعبد الله. قلت له: من أين تقطع اليد؟ قال: تقطع الأربع أصابع و يترك الإبهام يعتمد عليها في الصلاة و يغسل بها وجهه للصلاة. قلت: فهذا القطع من أول من قطع؟ قال: قد كان عثمان ابن

عفان حسّن ذلك لمعاوية «2».

و عن عبد الرحمن بن الحجاج قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن السارق يسرق فتقطع يده ثم يسرق فقطع رجله ثم يسرق هل عليه قطع؟ فقال: في كتاب علي عليه السلام إن رسول الله صلى الله عليه و آله مضى قبل أن يقطع أكثر من يد و رجل و كان علي عليه السلام يقول: إني لأستحيي من ربي أن لا أدع له يدا يستنجى بها أو رجلا يمشى عليها «3».

و على الجملة فالروايات تدل على قطع اليد من أصول الأصابع و لا يخفى انه يقطع مقدار يسير من الراحة أيضا فإن هذا هو مقتضى القطع من المفصل.

و قد ظهر أنه قد اقتصر في الآية الكريمة على ذكر (اليد) من السارق و السارقة حيث قال الله تعالى: و السارق و السارقة فاقطعوا أيديهما. و كذلك قسم من الروايات.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من أبواب حد السرقة ح 8.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حد السرقة ح 8.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حد السرقة ح 9.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 164

و لكن بعض الروايات الشريفة صريح في قطع اليمين منهما و هذا كاف في التخصيص. فاليد اليسرى ليست محلا للقطع بمقتضى تلك الروايات الكثيرة كما أنها صريحة في القطع من مفصل الأصابع و قد ذكرت فيها علل و أمور تدل على ذلك و ترفع الإجمال عن محل القطع كقوله أخذا من الكتاب العزيز: و أن المساجد لله، و كقوله عليه السلام: و يعتمد عليها في الصلاة و يغسل بها وجهه، و كقوله: فبأي شي ء يتوضأ.

و حيث إن التخفيف أعنى

الرفق في الحدود مطلوب للشارع فلذا يواظب في مقام القطع على ما يناسب ذلك. قال شيخ الطائفة: فإذا قدم السارق للقطع أجلس و لا يقطع قائماً لأنه أمكن له و ضبط حتى لا يتحرك فيجني على نفسه و تشديده بحبل و تمد حتى يتبين المفصل و توضع على شي ء لوح أو نحوه فإنه أسهل و أعجل لقطعه ثم يوضع على المفصل سكين حادة و يدق من فوقه دقة واحدة حتى تنقطع اليد بأعجل ما يمكن و عندنا يفعل مثل ذلك بأصول الأصابع إن أمكن أو يوضع على الموضع شي ء حاد و يمد عليه مدة واحدة و لا يكرر القطع فيعذبه لأن الغرض إقامة الحد من غير تعذيب فإن علم قطع أعجل من هذا قطع به انتهى «1» و نفى عنه البأس في الجواهر قائلًا: و إن لم أجده فيما حضرني من النصوص. انتهى.

و أما ما قد يقال من أنه إذا كان الرفق مطلوبا فيجوز ان يبنج كي لا يدرك ألم القطع [1].

ففيه أنه غير جائز لأن المقصود من إقامة الحد و إجرائه هو أن يتألم بذلك و يدرك و يحس ألم القطع و لو كان يجوز ذلك لذكروا عليهم السلام ذلك. و ما ذكرنا من حسن التخفيف و كون الرفق مطلوبا للشارع فهو بالنسبة لجعل السكين حاد يقطع بسرعة و أمثال ذلك و أما أذاقه ألم القطع فمما لا بد منها.

______________________________

[1] أورده هذا العبد و أجاب سيدنا الأستاذ الأكبر بما في المتن.

______________________________

(1) المبسوط ج 8 ص 35.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 165

ثم إنه لو كان له إصبع زائدة خارجة عن الأربع متميزة بحيث لا ينافي وجودها قطع الباقي فهنا يقطع المقدار اللازم

و لا وجه لقطع هذا الزائد.

و أما لو لم تكن متميزة ففي الجواهر: و إن لم تتميز على وجه يكونا أصليين ثبت الخيار و إلا أشكل مع فرض العلم بزيادة أحدهما و عدم تمييزه لحرمة قطع الزائدة. نعم قد يقال بالقرعة.

أقول قوله: (يكونا أصليين) فيه انه ليس كل منهما أصليا فإن الأصابع الأصلية في كل إنسان خمسة و على ما ذكره يلزم أن تكون ستة.

نعم يمكن أن يكون المراد من كونهما أصليين كونهما متشابهين بحيث لا يميز إحداهما عن الأخرى هذا.

و أما ما ذكره من ثبوت الخيار فهو تام و ذلك لأنهما بوجه تكونان من قبيل إنقاذ واحد من الغريقين الذين لا يمكن إنقاذ كليهما.

و يحتمل أن يكون المراد من الخيار تخييره بين الامتثال و ترك الامتثال نظير الدوران بين الواجب و الحرام لكن الظاهر هو الأول يعني لا بد من قطع واحد منهما و الأمر مردد بين هذه أو الأخرى للعلم بزيادة إحديهما و هي غير معلومة.

و اما الذي حكاه من القول بالقرعة أي تعيين الواجب قطعه منهما بها ففيه أن هذا يتم على القول بجريانها في كل أمر مشكل أما على القول بأنها لا تعم الموارد و إنما تجري في خصوص الموارد التي ثبت عمل العلماء بها فيها فيشكل الأمر.

هذا كله في الإصبع المستقلة المنفصلة فلو كان له إصبع زائدة متصلة بأحد الأربع و لم يمكن قطع الأربع إلا بها فقد صرح العلامة أعلى الله مقامه في القواعد بأنه قطع ثلاث.

و الوجه فيما ذكره رحمه الله هو أنه يترك الواجب مخافة ارتكاب الحرام.

و هذا موقوف على العلم بكون ترك الحرام أهم من الإتيان بالواجب فربما يكون الأمر بالعكس، و ما يذكر من أن

جانب الحرام عند الدوران أهم فليس بهذا

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 166

النحو من الكلية كما في الدخول في المكان المغصوب لإنقاذ الغريق و لذا قال في الجواهر: و ربما يحتمل عدم المبالاة بالزائدة فيقطع الأربع إذا لم يمكن قطعها بدونها و لكنه ضعيف. انتهى.

بل حكم بذلك جزما العلامة في الإرشاد و الأردبيلي في الشرح.

قال في الأول: و لو كانت له إصبع زائدة في إحدى الأربع من اليد قطعت ان لم يمكن قطعها منفردة انتهى.

و قال الثاني: إن كان للسارق إصبع زائدة متصلة بإحدى الأصابع الأربع التي تقطع و لا يمكن قطعها بدونها يقطع الزائدة أيضا إذا لا يمكن الإتيان بالواجب إلا به فيجب و لو كانت خارجة عنها لا يقطع لعدم الموجب. انتهى.

و لا يخفى ما في ذيل كلامه رحمه الله من الإشكال فإن اليد لو كانت خارجة فإن في هذا المورد يتحقق موجب العدم و هو عمومات حرمة الإيذاء و ليس من باب مجرد عدم الموجب للقطع. و كيف كان فكأنه رحمه الله استفاد بالنسبة إلى المطلب المبحوث عنه أن إتيان الواجب أي إجراء الحد أهم في نظر الشارع من ترك الحرام اي قطع إصبع زائدة. و لكن استفادة ذلك مشكلة أيضا.

و المتحصل من تلك الأبحاث أن قطع الإصبع الزائدة مقدمة لقطع الإصبع الأصلية الذي هو الواجب كما أن قطع الإصبع الأصلية مقدمة للحرام و هو قطع الإصبع الزائدة فإما أن يلاحظ جانب الواجب و يقال بوجوب مقدمته فيجب قطعهما و إما بالعكس فيترك قطع كليهما فإن أحرز الأهمية في أحدهما فالأمر واضح فإنه يعمل بمقتضى الأهم و إن لم يحرز ذلك فالحكم هو التخيير.

و أما كون المقام من قبيل

الشك في التكليف فهو فرع استفادة وحدة المطلوب أي كون الواجب هو قطع الأربع بنحو العام المجموعي فإذا لم يمكن ذلك فلا يجب شي ء لكنه مشكل.

و قد يقال بان الواجب هو قطع اليد بحيث يبقى الإبهام و راحة الكف و حينئذ

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 167

فكلما كان غير ذلك يجب قطعه و ليس علينا أنه تقطع أربعة أصابع أو أكثر [1].

و فيه أن الظاهر كون الكلام محمولا على اليد المتعارفة المشتملة على الأربع و لا تعرض لغير المتعارف كي نقول بوجوب القطع و إن استلزم قطع الزائد فإن ذي الإصبع الزائد أقل قليل بين الناس و إنى مع أنه قد رأيت و شاهدت أشخاصا كثيرة إلى هذا الزمان لم أر من كان له إصبع زائدة إلا واحدا كانت له ستة أصابع.

هذا كله في الإصبع الزائدة فلو كانت له يد زائدة فقال العلامة في الإرشاد:

و لو كان له كفان قطعت أصابعه الأصلية. انتهى.

أقول: و العبارة غير متضح الدلالة و المعنى. و الحكم أنه لو علم و ميز الزائدة من الأصلية فإنه تقطع الأصلية و تترك الزائدة و يحرم قطع كليهما، و لو قيل يقطع كليهما فهو من أجل وجوب قطع اليمين منه، و المرجع هنا هو الأصول. و أما لو لم يكن هناك تميز أصلا فالأمر مشكل قال في شرح الإرشاد: لو كان للسارق على يده اليمنى التي هي محل القطع كفان قطعت الأصابع الأربع من الكف الأصلية، هذا مع الامتياز و مع عدمه يمكن التخيير. انتهى.

و في الجواهر عند البحث في الإصبع الزائدة و بعد أن ذكر ثبوت الخيار إن لم تتميز الزائدة على وجه يكونا أصليين و إلا أشكل مع

فرض العلم بزيادة أحدهما و عدم تمييزه لحرمة قطع الزائدة: و كذا الكلام في الكفين الذين لم يميز أصليهما من زائدهما كذلك. ثم قال: نعم قد يقال بالقرعة.

«و اما احتمال وجوب قطعهما لأن اليد اسم جنس و يشمل القليل و الكثير،

______________________________

[1] أورده هذا العبد و لا ينافي ما ذكرناه ذكر قطع أربع أصابع في بعض أخبار الباب لأن أكثر الأخبار مشتملة على ذكر بقاء الإبهام و الراحة و إنما ذكر قطع أربع أصابع في خبرين ظاهرا. هذا مضافا الى انه يمكن ان يكون ذكر الأربع لكونه هو المتعارف. و كيف كان فقد أجاب سيدنا الأستاذ الأكبر بما ذكرناه في المتن.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 168

فموهون، بل مقطوع العدم و لا أقل من كون الشك فيه شكا في الأقل و الأكثر [1]».

ثم لو قيل بالتخيير أو بالقرعة و قطعت واحدة منهما ثم سرق ثانيا فهل يقطع في المرة الثانية الكف الآخر أو يقطع رجله؟ هذه المسألة مشكلة جدا و فيها وجهان و لا بد من التأمل فيها.

هذا كله في الزيادة و أما النقيصة فنقول: لو كانت يده ناقصة بأن نقصت إصبع أو أصابع منه اجتزئ بالباقي حتى إنه لو لم يكن له سوى إصبع غير الإبهام قطعت تلك الواحدة و ذلك لظاهر النص و الفتوى، و لا إشكال في ذلك.

هذا كله بالنسبة إلى سرقته في المرة الأولى فلو تكرر ذلك منه فحكمه:

أين؟ ففيه أقوال و عبارات مختلفة، منها أنه يقطع من مفصل القدم أي ما هو بين الساق و القدم و عليه فلا يبقى من عظام القدم شي ء و إنما يبقى العقب.

و يدل على ذلك خبر أبي بصير و خبر إسحاق المذكورين آنفا- ب 4 ح 2 و 4 كما يدل عليه المحكى عن فقه الرضا عليه السلام: يقطع الرجل من المفصل و يترك العقب يطأ عليه «1».

و منها ما عن الصدوق في المقنع: إنما يقطع من وسط القدم. و عن الخلاف

______________________________

[1] ما بين الهلالين من دفتر مذكراته قدس الله روحه.

______________________________

(1) بحار الأنوار ج 79 ص 192.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 169

و المبسوط و التلخيص يقطع من عند معقد الشراك من عند الناتي على ظهر القدم و عن السرائر: من مفصل المشط ما بين قبة القدم و أصل الساق و يترك بعض القدم الذي هو الكف يعتمد عليها في الصلاة. و عن الكافي و الغنية و الأصابع أنه من عند معقد الشراك و يترك له مؤخر القدم و العقب.

و قال في المبسوط: إن القطع عندنا من أصول الأصابع في اليد، و في الرجل من عند معقد الشراك من عند الناتي على ظهر القدم إلى آخر كلامه و قد تقدم نقله «1».

و منها ما أفاده في التبيان: و أما الرجل فعندنا تقطع الأصابع الأربعة من مشط القدم و يترك الإبهام و العقب. ثم قال: دليلنا أن ما قلناه مجمع على وجوب قطعه «2».

و لكن لم نجد من قال بذلك حتى الشيخ بنفسه لم يقل ذلك في كتبه فكيف بغيره و لذا أورد عليه في الجواهر بقوله: إني لم أجده قولا لأحد من العامة

و الخاصة فضلا عن ان يكون مجمعا عليه بيننا كما هو ظاهر عبارته و إن كان مناسبا لكيفية قطع اليد و بقاء المسجد.

فهذا القول معرض عنه بدليل أعراض الكل حتى قائله عنه في كتبه الفتوائية.

هذا مضافا إلى أنه يلزم على ما ذكره الشيخ القطع طولا لا عرضا و هو خلاف المتعارف بين أهل الشرع.

لكن يبقى في قبال الأول القول الثاني الذي يدل عليه مثل خبر سماعة المذكور آنفا الناطق بالقطع من وسط القدم فإن الظاهر أنه فرق بين القطع من المفصل بحيث يبقى من العقب ما يقوم عليه و لا يبقى من القدم شي ء و بين القطع من الوسط.

______________________________

(1) المبسوط ج 8 ص 35.

(2) التبيان في تفسير القرآن ج 3 ص 514.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 170

فإن أمكن الجمع بينهما بأن يقال: ان المراد من الوسط ليس هو الوسط الحقيقي كي يحصل التعارض بل المراد العرفي المسامحي فهو كما أنه يمكن الجمع بذلك بين روايات الكف أيضا و إلا فيؤخذ بالمتيقن و هو الوسط المحاذي للكعب و أما الزائد عليه فمشكوك و لذا يجري البراءة بالنسبة إليه لا سيما بلحاظ الرفق الملحوظ في باب الحدود.

و ما ذكره بعض المعاصرين قدس سره في المقام بالنسبة إلى الكف و كذا بالنسبة إلى الرجل بقوله: و ليس الاختلاف بين الأقل و الأكثر حتى يتوجه الأخذ بالأقل و درء الزائد من جهة الشبهة «1».

ففيه أنه لا بعد أصلا في كونه من باب الأقل و الأكثر و لا يسلم خروجه عنه إذا فيجري بالنسبة للزائد على المتيقن البراءة.

بحيث يبقى العقب و هو بالفارسية پاشنه، و على هذا لم يبق شي ء من القدم و عظامه. و عن الصدوق في المقنع: إنما يقطع من وسط القدم. و مقتضى ظاهر ذلك أنه يقطع بحيث يبقى شي ء من القدم أيضا و عن بعض آخر عند معقد الشراك من عند الناتي على ظهر القدم و عن بعض من مفصل المشط ما بين قبة القدم و أصل السارق و يترك بعض القدم إلى غير ذلك من الكلمات و العبارات.

و أما الأخبار ففي خبر أبي بصير: ترك العقب لم يقطع. و في رواية سماعة بن مهران: فإن عاد قطعت رجله من وسط القدم. ترى ان لسان الاولى القطع مع

______________________________

[1] حيث ان ما كان قبل ذلك صادق يوم الأربعاء 21 شعبان سنة 1409 و تعطلت الدروس لشهر رمضان ففي يوم الشروع و هو الأربعاء 4 شوال 1409 ه فقد لخص مطالبه السابقة.

______________________________

(1) راجع جامع المدارك ج 7 ص 157.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 171

ترك العقب، الذي ظاهره القطع من عند المفصل حتى لا يبقى سوى العقب، في حين أن مقتضى الثاني القطع من وسط القدم لا من وسط الرجل حتى يوازي القطع من القبة مثلا و من المعلوم أن القطع من وسط خصوص القدم يوجب قطع شي ء أقل من القطع من وسط الرجل، الشامل للقدم و العقب.

و في خبر إسحاق بن عمار عن أبي إبراهيم عليه السلام: و تقطع رجله و يترك له عقبه يمشى عليها ب 4 ح 4 و هذا كالأول.

و عن معاوية بن عمار قال أبو عبد الله عليه السلام:. و تقطع الرجل من المفصل و يترك العقب يطأ عليه. ح 7 و

هذا أيضا كالأول.

و عن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام في حديث السرقة: و كان إذا قطع اليد قطعها دون المفصل فاذا قطع الرجل قطعها من الكعب. ح 8 و لازم ذلك بقاء شي ء من القدم أيضا كما أن رواية محمد بن عبد الله بن هلال ب 5 ح 8 المذكور آنفا دالة على القطع من الكعب و أنه يترك من قدميه ما يقوم عليه و يصلي.

إلى غير ذلك من الروايات الشريفة التي تختلف ألسنتها.

و الذي يقوى و يظهر عندي أن النسبة بينها هو النص و الظاهر، و الجمع بينهما عرفي فإن ما دل على القطع بحيث يبقى العقب ظاهر في عدم بقاء شي ء آخر بخلاف ما دل على بقاء شي ء من القدم معه فإنه صريح في هذا، فتحمل الروايات الأولى بقرينة هذه على بقاء العقب مع شي ء آخر لعدم نصوصيتها و صراحتها في عدم بقاء شي ء من القدم مع العقب، و ان كان قد يوجد هذا التصريح في كلمات بعض العلماء لكنه لا يوجد في شي ء من الأخبار.

هذا كله مضافا إلى المؤيدات المذكورة في كلمات صاحب الجواهر من أنه أخف من القطع بحيث لا يبقى سوى العقب، و أن الحدود تدرأ بالشبهات و أن الحكمة في بقاء ذلك هو التمكن من القيام و المشي، و إن كان يتمكن من ذلك أيضا إذا بقي مجرد العقب لكنه بلا شك ليس مثل بقاء شي ء من القدم معه أيضا.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 172

لكن لا يخفى أن هذه الأمور مؤيدات لإثبات المطلب، و العمدة هو ما ذكرناه من أن ذلك مقتضى الجمع العرفي، و عليه فالمراد من العقب المذكور في بعض الروايات هو المعنى

الموسع منه لا مجرده.

و النتيجة أنه يقطع من قبة القدم و يكون الوسط هو الوسط العرفي المسامحي و بذلك ينحل مسألة السجود أيضا لأن الملاك في السجدة هو الرجل و إن ذكروا الإبهام فإنه من باب ما يتصل بالأرض من الرجل و يقع عليها فاذا قطعت الأصابع و المشط و بقي شي ء من القدم فلا محالة تكون سجدة الرجل بسجود هذا المقدار الباقي من القدم و إيقاعه على الأرض و هذا بخلاف ما إذا لم يبق منه شي ء و كان الباقي مجرد العقب فإنه يشكل تحقق السجدة بذلك فهذا أيضا وجه آخر مناسبة لما ذكرناه.

هذا كله بالنسبة للمرة الثانية من السرقة فإنه يقطع رجله و اما المرة الثالثة:

مرة أخرى سجنه و تركت رجله اليسرى. «1».

ترى أنها ظاهرة في الإطلاق أي سجنه سواء تاب أم لا و إلا فكان اللازم التصريح بالخلاف.

و عن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال: كان علي عليه السلام لا يزيد.

قال: و سألته: إن سرق هو بعد قطع اليد و الرجل؟ قال: استودعه السجن ابدا و أغنى [أكفى] عن الناس شره «2».

و عن نضر بن سويد عن القاسم عن أبي عبد الله عليه السلام سمعت أبي يقول: أتى علي عليه السلام في زمانه برجل قد سرق فقطع يده ثم أتى به ثانية فقطع رجله من خلاف ثم أتى به ثالثة فخلده في السجن و أنفق عليه من بيت مال المسلمين فقال: هكذا صنع رسول الله صلى الله عليه و آله لا أخالفه «3».

و في رواية سماعة بن مهران:. فإن عاد استودع السجن فإن سرق في السجن قتل «4».

و في رواية أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام قال: يقطع رجل السارق بعد قطع اليد ثم لا يقطع بعد فإن عاد حبس في السجن و أنفق عليه من بيت مال المسلمين «5».

و عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث في السرقة قال: تقطع اليد و الرجل ثم لا يقطع بعد و لكن إن عاد حبس و أنفق عليه من بيت مال المسلمين «6»

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حد السرقة ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حد السرقة ح 2.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حد السرقة ح 3.

(4) وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حد السرقة ح 4.

(5) وسائل الشيعة ج 18

باب 5 من أبواب حد السرقة ح 6.

(6) وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حد السرقة ح 7.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 174

و في رواية الصدوق بإسناده إلى قضايا أمير المؤمنين عليه السلام أنه كان إذا سرق الرجل أولا قطع يمينه فإن عاد قطع رجله اليسرى فإن عاد ثالثة خلده السجن و أنفق عليه من بيت المال «1».

و في رواية زرارة عن أبي جعفر عليه السلام في رجل سرق. ثم سرق الثالثة فقال: كان أمير المؤمنين عليه السلام يخلده في السجن و يقول: إني لأستحيي من ربي أن أدعه بلا يد يستنظف بها و لا رجل يمشى بها الى حاجته «2».

إلى غير ذلك من الروايات في هذا الباب فراجع فليس فيها ذكر عن التوبة و لا اثر عنها، فكيف يقال بأنه يحبس إلا أن يتوب؟

لا يقال: إن قوله عليه السلام في رواية زرارة إن أمير المؤمنين عليه السلام استودعه السجن ابدا و اغنى- اكفى- عن الناس شره، يدل على المطلب، لأنه إذا تاب و صلح فلا شر له حتى يحتاج الى حبسه «3».

لأنا نقول إنه لا دلالة له على المطلوب لأنه مضافا إلى أن حده هو الحبس مؤبدا فإنه لا اعتماد عليه و إن تاب فلا يحصل الوثوق بعدم عوده إليها و أنه لا شر له.

و اما ما يقال من أن ذكر السارق في المرحلة الثالثة في رديف المرتدة التي يعلم أنها تحبس ابدا الا أن يتوب كما في رواية حماد عن أبي عبد الله عليه السلام:

قال: لا يخلد في السجن إلا ثلاثة: الذي يمثل و المرأة ترتد عن الإسلام و السارق بعد قطع اليد و الرجل [1].

ففيه أنه لا

دلالة في ذلك فربما يختص الحكم بالمرتدة دون غيرها بعد اشتراكهما في الحبس مؤبدا كما أنه لا دلالة للروايات على أن التوبة مانعة عن

______________________________

[1] وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حد السرقة ح 5، و قد أورده هذا العبد.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حد السرقة ح 10.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حد السرقة ح 12.

(3) أورده بعض فضلاء أصفهان.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 175

إجراء الحد، و ذلك لاختصاصها بما إذا كانت التوبة قبل ثبوت الموجب و قبل إقامة البينة على ذلك، كما هو صريح الأدلة فلا تجري في المقام.

كما و أنه لا يصح التمسك في المقام بعمومات التوبة كقوله عليه السلام:

التائب من الذنب كمن لا ذنب له. و ذلك لإمكان استثناء حكم أو أحكام عن ذلك فيجري على التائب كل أحكام غير المرتكب سوى الحد.

و بالجملة فما ذكره قدس سره لا يوفق الأدلة. و على هذا فلا فرق بين أن يتوب و ان لا يتوب من هذه الجهة بل يحبس دائما الى أن يموت.

و أما الإنفاق عليه من بيت المال إن لم يكن له مال فهو مقتضى القاعدة لأن بيت المال معد للفقراء فإذا لم يكن له مال فإنه يصرف عليه منه و أما إذا كان ذا مال و ثروة و متمكنا من عند نفسه فلا وجه للإنفاق عليه من بيت المال [1].

قال: أصحاب الكبائر كلها إذا أقيم عليهم الحد مرتين قتلوا في الثالثة «1».

و أما أن مقتضى هذا الخبر هو القتل في المرة الثالثة لا الرابعة. ففيه أنه و إن كان

______________________________

[1] أقول: الظاهر أن بيت المال لا يختص بالفقراء بل هو لمصالح المسلمين و هو يناط بنظر الحاكم الشرعي فإذا رأى الحاكم المصلحة في الإنفاق على السارق الذي قطعت يده و رجله و قد حكم عليه بالحبس الدائم مع كونه غنيا فأي إشكال في ذلك؟

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 20 من أبواب حد الزنا ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 176

مقتضى الرواية ذلك لكن قد تقدم اختيار المحقق المرة الرابعة فراجع [1].

و اما الثانية أي الأخبار الخاصة فمنها خبر سماعة بن مهران المذكورة آنفا فان فيها بعد الحكم بالسجن في الثالثة: فإن سرق في السجن قتل «1».

و منها مرسل الصدوق قدس سره: و روى أنه من سرق في السجن قتل «2».

و منها المرسل: كان أمير المؤمنين عليه السلام إذا أتى به في الثالثة بعد أن قطع يده و رجله في المرتين خلده في السجن و أنفق عليه من في ء المسلمين فإن سرق في السجن قتله «3».

و على الجملة فالحكم في المرة الرابعة من السرقة هو القتل، و قد عبّر عن رواية سماعة بالمعتبرة أو الموثقة هذا مضافا إلى أنها معمولا بها عند الأصحاب و إلى ما ذكره في الجواهر من عدم الخلاف في ذلك.

______________________________

[1] أقول: إنه رحمه الله قال في باب الزنا: و لو تكرر من الحر الزنا، فأقيم عليه الحد مرتين قتل في الثالثة. و قيل في الرابعة و هو أولى. لا يقال: إن ما ذكره هناك كان لأجل ورود

الرواية في خصوص الزنا بذلك كموثق أبي بصير مثلا الذي رواه المشايخ الثلاثة المصرح بالقتل في الرابعة (وسائل الشيعة ج 18 باب 20 من أبواب حد الزنا ح 1) لأنا نقول ان المحقق ذكر في باب اللواط أيضا عند البحث في التفخيذ و بين الأليتين بعد ما ذكر ان حده مأة جلدة: و لو تكرر منه الفعل و تخلله الحد مرتين قتل في الثالثة و قيل في الرابعة و هو أشبه انتهى. و في الجواهر في الموضع الثاني بعد ذكر كلام المحقق:

و أحوط في الدماء و قد سبق الكلام فيه في الزنا الذي يظهر من غير واحد الإجماع على عدم الفرق بينه و بين ما هنا في ذلك إلخ.

نعم تعبير المحقق في الموضع الأول بالأولى بل و في الأخير بالأشبه غير خال عن الكلام كما ان السيد الأستاذ الأفخم اختار في باب الزنا في مقام الجمع بين الاخبار تخصيص خبر القتل في الثالثة بباب الزنا يعني ان الزاني يقتل في الرابعة و غيره من مرتكبي الكبائر في الثالثة فراجع إن شئت كتابنا الدر المنضود ج 1 ص 342.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حد السرقة ح 4.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حد السرقة ح 11.

(3) مستدرك الوسائل ج 18 ص 126 ب 5 من أبواب حد السرقة ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 177

و لكن مع ذلك كله فقد استشكل فيه بعض المعاصرين قدس سره حيث إنه بعد ما نقل الروايات الواردة في الحكم بالقطع و الحبس و القتل، قال: و أما القتل المذكور فيها بعد السرقة في السجن فمحل إشكال من جهة أنه تهجم

في الدماء.

انتهى [1].

و فيه أنه لا محيص عنه مع وجود الدليل المعتبر، و كيف يكون ما دل عليه الدليل المعتبر من باب التهجم على الدماء؟.

و هل يعتبر في السرقة الرابعة كونها من السجن أو أنه لا فرق فيها بين كونها منه أو من غيره- كما إذا سرق في خارج السجن بعد الفرار منه.؟

ظاهر أخبار الباب هو الأول حيث إنه قد عبر فيها بالسرقة في السجن، الدال على اعتبار تحقق السرقة في الحبس نفسه. نعم مقتضى القسم العام من الروايات هو عدم الفرق بين السرقة من السجن أو من غيره.

المراد أي صورة من الصور- و إن كان عدم إرادة بعضها معلوما.

و قد أوضح المراد في الجواهر بعد عبارة المتن (و لو تكررت السرقة) بقوله: و لم يظفر به ثم ظفر به فالحد الواحد كاف سواء اتحد المسروق منه أو اختلف بلا خلاف أجده فيه بين العامة و الخاصة كما اعترف به غير واحد للأصل بعد اختصاص نصوص تعدد القطع في غير الفرض و خصوص الصحيح إلخ.

كما ان المحقق قدس سره قد تعرض لهذا الفرع في بحثه في اللواحق و هناك يكون أوضح من المقام فقال: الثالثة لو سرق و لم يقدر عليه ثم سرق ثانية قطع بالأخيرة و أغرم المالين.

فظهر منه أن البحث في ما إذا سرق مكررا لكن لم يقدر على أخذه و بعد أن أخذ و رفع الى الحاكم أقيمت عليه البينة بهما معا دفعة واحدة فهناك تقطع يده وحدها.

و في المسالك: إذا تكررت السرقة و لم يرافع بينهما فعليه قطع واحد لأنه حد فيتداخل أسبابه لو اجتمعت كغيره من الحدود، و هل القطع بالأولى أو بالأخيرة؟

قولان جزم المصنف بالثاني، و العلامة بالأول و يظهر فائدة القولين لو عفى من حكم بالقطع لأجله و الحق أنه يقطع على كل حال حتى لو عفى أحدهما قطع بالأخرى لأن كل واحدة سبب تام في استحقاق القطع مع المرافعة، و تداخل الأسباب على تقدير الاستيفاء لا يقتضي تداخلها مطلقا لأنه على خلاف الأصل هذا إذا أقربها دفعة أو قامت البينة بها كذلك.

أما لو شهدت البينة عليه بواحدة ثم أمسكت ثم شهدت أو غيرها عليه بأخرى قبل القطع ففي التداخل قولان أقربهما عدم تعدد القطع كالسابق لما ذكر من العلة.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص:

179

و لو أمسكت الثانية حتى قطع بالأولى ثم شهدت ففي ثبوت قطع رجله بالثانية قولان أيضا و أولى بالثبوت لو قيل به ثم و يؤيده رواية بكير بن أعين عن ابي جعفر عليه السلام- و هنا نقل قدس سره الرواية ثم قال:- و الرواية نص إلا أن في طريقها ضعفا و توقف ابن إدريس في ذلك و كذلك المصنف و له وجه مراعاة للاحتياط في حقوق الله تعالى و درء الحد بالشبهة العارضة من الاختلاف. انتهى كلامه رفع مقامه.

و قال في الروضة مازجا: لو تكررت السرقة و لم يرافع بينهما فالقطع واحد لأنه حد فيتداخل أسبابه لو اجتمعت كالزنا و شرب الخمر، و هل هو بالأولى أو الأخيرة؟ قولان و تظهر الفائدة فيما لو عفى من حكم بالقطع له، و الحق أنه يقطع على كل حال حتى لو عفى الأول قطع بالثاني و بالعكس.

هذا إذا أقر بها دفعة أو شهدت البينات بها كذلك و لو شهدا عليه بسرقة ثم شهدا عليه بأخرى قبل القطع فالأقرب عدم تعدد القطع كالسابق لاشتراكهما في الوجه و هو كونه حدا فلا يتكرر بتكرر سببه إلى أن يسرق بعد القطع، و قيل يقطع يده و رجله لأن كل واحدة يوجب القطع. فيقطع اليد للأولى و الرجل للثانية و الأصل عدم التداخل. و لو أمسكت البينة الثانية حتى قطعت يده ثم شهدت ففي قطع رجله قولان أيضا و أولى بالقطع هنا لو قيل به ثم و الأقوى عدم القطع أيضا لما ذكر و أصالة البراءة و قيام الشبهة لدرء الحد، و مستند القطع رواية بكير بن أعين عن الباقر عليه السلام و في الطريق ضعف. انتهى.

ثم ان الحكم في الفرع

الأول من هذه الفروع و هو ما إذا تعددت السرقة و لم يرافع بينها هو كفاية حد واحد سواء اتحد المسروق منه أم لا بل اختلف. قال في الجواهر: بلا خلاف أجده فيه بين العامة و الخاصة كما اعترف به غير واحد للأصل بعد اختصاص نصوص القطع في غير الفرض و خصوص الصحيح إلخ.

أقول: الظاهر أن لكل موجب حدا خاصا به فالحكم بكفاية حد واحد يحتاج

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 180

إلى دليل إلا أن لا يكون المسبب قابلًا للتكرار فإنه على حسب القاعدة فقد ثبت بالأول و على ذلك ففي المقام يثبت قطع اليمين بالسرقة الأولى وفاقا لجماعة كما حكى ذلك عن القواعد و المقنع و الفقيه و الكافي و ذلك لتقدمها في السببية و ثبوت القطع بها.

نعم خالف المحقق في ذلك فصرح في باب اللواحق بأنه يقطع بالسرقة الأخيرة.

ثم إن الدليل على حد واحد و هو قطع يمينه- مضافا إلى ما مر من أنه قد جاء الموجب بالسبب الأول- هو بعض الروايات كرواية بكير بن أعين عن أبي جعفر عليه السلام في رجل سرق فلم يقدر عليه ثم سرق مرة أخرى و لم يقدر عليه و سرق مرة أخرى فأخذ فجاءت البينة فشهدوا عليه بالسرقة الأولى و السرقة الأخيرة فقال: تقطع يده بالسرقة الأولى و لا تقطع رجله بالسرقة الأخيرة فقيل له:

و كيف ذاك؟ قال: لأن الشهود شهدوا جميعا في مقام واحد بالسرقة الأولى و الأخيرة قبل ان يقطع بالسرقة الأولى و لو أن الشهود شهدوا عليه بالسرقة الأولى ثم أمسكوا حتى يقطع ثم شهدوا عليه بالسرقة الأخيرة قطعت رجله اليسرى «1».

و هي صريحة في أنه إذا شهد الشهود دفعة

واحدة و في مقام واحد على السرقتين فإنه يقطع خصوص يمينه و كان ذلك للسرقة الأولى حيث إنه لم يفصل بينهما بالقطع.

نعم في الرواية شي ء و هو وجود سهل بن زياد في طريقها و إن كان عبر عنها بعض بالصحيحة و الظاهر أن ذلك لما قيل من أن الأمر في السهل سهل. و صريح هذه الرواية هو القطع بالسرقة الأولى، فقد عمل المحقق و من قال بمقالته بخلاف الرواية و خرجوا عن مقتضاها و لا نعلم وجه خروجهم عن ذلك.

و قد يقال: لعل الوجه في ما ذكره المحقق أمران:

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 9 من أبواب حد السرقة ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 181

أحدهما ما ذكره صاحب الجواهر بقوله: لأنه قد أخذ فيها.

ثانيهما رواية عيسى بن عبد الله عن أبيه قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام:

السارق يسرق العام فيقدم إلى الوالي ليقطع فيوهب ثم يؤخذ في قابل و قد سرق الثانية و يقدم الى السلطان فبأي السرقتين يقطع؟ قال: يقطع بالأخير و يستسعى بالمال الذي سرقه أولا حتى يرده على صاحبه [1].

و فيه أن الوجه الأول غير كاف في إثبات المطلوب فان مجرد أخذه في الثانية لا يدل على ان السرقة الأولى لا حد عليها و اما الرواية فهي على مقتضى القاعدة و ذلك لأن المفروض فيها أن الحد الأول قد وهب فلم يبق عليه الا السرقة الأخيرة فلذا أجاب الإمام سؤال الراوي عن ان القطع لأيهما، بأنه يقطع بالأخير، و هذا غير ما نحن فيه.

و قد تحصل أن للمسألة صورا منها:

أن يسرق أولا ثم يقطع ثم يسرق ثانيا و هنا لا كلام و لا إشكال في القطع للثانية

حيث إن السرقة الثانية بنفسها وقعت بعد القطع للأولى و ليس هذا من محل البحث.

و منها ما إذا سرق متعددا لكن أقر هو دفعة بذلك أو شهد الشهود على ذلك دفعة و هنا ليس إلا قطع واحد لعدم الترافع للثانية بعد الترافع و القطع للأولى و الظاهر أنه لا خلاف فيه أيضا.

و منها أن يشهد الشهود للأولى ثم أمسكوا عن الشهادة على الثانية و بعد

______________________________

[1] وسائل الشيعة ج 18 باب 9 من أبواب حد السرقة ح 2. و قد ذكرت هذا و أجاب سيدنا الأستاذ الأكبر بما في المتن. ثم ان في الجملة الأخيرة من الرواية نوعا من الإجمال و ذلك لأنه قد صرح فيها بالاستسعاء بالمال الذي سرقه أولا فقط.

________________________________________

گلپايگانى، سيد محمد رضا موسوى، الدر المنضود في أحكام الحدود، 3 جلد، دار القرآن الكريم، قم - ايران، اول، 1412 ه ق

الدر المنضود في أحكام الحدود؛ ج 3، ص: 181

و قد سألني بعض الشركاء في الدرس عن ذلك فأجبت بأن وجوب الاستسعاء للثاني الذي يحد عليه معلوم لا حاجة الى ذكره و انما السرقة الأولى هي التي كان يتوهم عدم لزوم الاستسعاء لها حيث وهب حدها و لذا صرح عليه السلام بذلك ثم رأيت هذا الوجه في كلام المجلسي قدس سره في ملاذ الأخيار عند شرح هذا الخبر.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 182

الفصل بلا حصول القطع شهدوا بأنفسهم أو شهد شهود أخر بالسرقة الثانية فهنا وقع الخلاف فذهب بعض إلى تعدد القطع لكن الأقرب عدمه كالصورة السابقة و ذلك لوحدة الملاك و العلة و هو كونه حدا فيتداخل أسبابه إلا مع فصل القطع.

و منها ما إذا وقعت السرقة مرارا و لم

يظفر عليه و بعد ذلك شهد الشهود على سرقته ثم حد ثم بعد القطع شهدوا على سرقته الأخرى الواقعة قبل القطع أيضا و هنا أيضا خلاف فقال بعض بتعدد الحد فيجب بعد ذلك قطع رجله و بعض يقول بالتداخل و قد ذكر الشهيد الثاني أنه لو قيل بقطع الرجل في الفرع السابق فهنا أولى.

و مقتضى رواية ابن بكير هو قطع الرجل في هذه الصورة بل هي نص في ذلك كما قال رحمه الله إلا أن في الرواية ضعفا عنده و لذا استوجه في المسالك التوقف، و قوى في الروضة التداخل كما أن الشبهة الدارئة أيضا تقتضي ذلك.

فهي رواية عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل أشل اليد اليمنى أو أشل الشمال سرق قال: تقطع يده اليمنى على كل حال «1».

و عن عبد الله بن سنان أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام: إن الأشل إذا سرق قطعت يمينه على كل حال شلاء كانت أو صحيحة. «2».

نعم في مرسلة المفضل بن صالح عن بعض أصحابه قال: قال أبو عبد الله عليه السلام إذا سرق الرجل و يده اليسرى شلاء لم تقطع يمينه و لا رجله و إن كان أشل ثم قطع يد رجل قص منه يعنى لا تقطع في السرقة و لكن يقطع في القصاص «3».

و مقتضى هذه أنه لا تقطع يد السارق و لا رجله إذا كان اليسرى منه شلاء مع أنه تقطع قودا.

قال في الوسائل: يمكن الجمع بجواز قطعها في السرقة و عدم وجوبه. انتهى.

و قال الشيخ في المبسوط: فأما ان كانت شلاء فإن قال أهل العلم بالطب: إن الشلاء متى قطعت بقيت أفواه العروق مفتحة، كانت كالمعدومة و إذا قال: تندمل قطعت الشلاء انتهى كذا في المبسوط 8- 38.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 11 من أبواب حد السرقة ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 11 من أبواب حد السرقة ح 4.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 11 من أبواب حد السرقة ح 2.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 184

و ذهب الى ذلك القاضي ابن براج، في الوسيلة ص 420 و العلامة في المختلف، و ذلك لمراعاة الاحتياط في الحدود حيث لا يراد منها القتل، و التقدير حصول الحذر من القتل هنا [1].

و في المسالك بعد ذلك: و هذا حسن انتهى

و في الجواهر بعد ذكر ذلك و استحسان المسالك له: و هو كذلك تنزيلا لإطلاق النصوص على غير الفرض.

انتهى.

نعم قد يقال كما في الجواهر أنه مع عدم العلم بالحال له القطع و إن خيف ذلك، للإطلاق و لأن سراية الحد غير مضمونة و إن أقيم في حر أو برد.

و على هذا فما ذكر من عدم جواز القطع متعلق بما إذا علم أو اطمئن ببقاء فتح أبواب العروق و بعدم الاندمال، و أما في صورة الشك فيؤخذ بالإطلاقات.

و هنا قول آخر ذهب إليه ابن الجنيد و هو أنه إذا كانت يساره شلاء لم يقطع يمينه و لا رجله و كذلك لو كانت يده اليسرى مقطوعة في قصاص فسرق لم يقطع يمينه و حبس في هذه الأحوال و أنفق عليه من بيت مال المسلمين إن كان لا مال له، لأن الشلاء كالمعدومة فيبقى بلا يدين و قد عهد من حكمة الشارع إبقاء يده الواحدة و من ثم انتقل في السرقة الثانية إلى قطع رجله و لم يقطع يده الأخرى و لرواية المفضل بن صالح عن بعض أصحابه عن الصادق عليه السلام قال: إذا سرق الرجل و يده اليسرى شلاء لم يقطع يمينه و لا رجله [2].

أقول: و ما ذكره لا يخلو عن وجه- كما أشار هو أيضا اليه- و ذلك للتعبيرات

______________________________

[1] قال في المختلف ص 775 بعد نقل كلام الشيخ في المبسوط: و به قال ابن البراج و ابن حمزة و هو المعتمد. لنا أن الحد إذا لم يشتمل على القتل يتعين فيه الاحتياط في الاحتفاظ، و التقدير حصول الحذر من القتل فيسقط احتياطا في بقاء النفس. احتج الشيخ بما رواه عبد الله بن سنان في

الصحيح عن الصادق عليه السلام. و الجواب أنه محمول على حالة عدم خوف التلف انتهى.

[2] راجع المختلف ص 775 تجد أصل كلام الإسكافي، و أما الاستدلال عليه فهو من العلامة فيه و الشهيد الثاني في المسالك.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 185

الواردة عن أمير المؤمنين عليه السلام: إني لأستحيي من الله أن اتركه لا ينتفع بشي ء ب 5 ح 1.

و كذا ما ورد في السرقة الثالثة من أنه قال الامام علي عليه السلام: إني لأستحيي من ربي ان لا ادع له يدا يأكل بها و يشرب بها و يستنجي بها و لا رجلا يمشى عليها ح 16 و غير ذلك، و كذا قوله عليه السلام: إني لأستحيي من ربي أن أدعه ليس له ما يستنجي به أو يتطهر به. ح 2.

و يمكن أن يستدل لذلك أيضا بأن الإطلاقات و حكم الشرع بقطع اليمين منصرف عمن كان كذلك فهو مخصوص بما إذا بقيت له يد بعد قطع اليمين.

هذا، لكن التحقيق أنه مع قول المشهور بقطع اليمين و صريح صحيح ابن سنان لا مجال لهذا القول.

و يدل على ذلك صحيح عبد الرحمن بن الحجاج قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن السارق إلى أن قال: قلت له: لو أن رجلا قطعت يده اليسرى في قصاص فسرق ما يصنع به؟

قال: فقال: لا يقطع و لا يترك بغير ساق. ب 11، ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 186

و هذه الرواية و ان كان فيها نوع إجمال من جهة قوله: و لا يترك بغير ساق [1] حيث لا يعلم أن المراد هو الساق المشهور [المتعلق بالرجل فيكون غير مرتبط بالمقام] أو أنه بمعنى الشدة إلا أنه لا إجمال في قوله: لا يقطع، و لا يسري الإجمال منه إليه و لا يضره فإنه صريح، و الرواية صحيحة.

و يمكن ان يستند لهذا القول إلى انصراف الإطلاقات عمن ليس له اليسار و لكن العمدة هو الخبر.

إلا ان إعراض المشهور عن مضمون هذا الرواية الصحيحة يوجب عدم الاعتماد عليها و هذا وجه معتبر عندنا يوجب الذهاب الى قول المشهور هذا مضافا إلى الإطلاقات و كذا بعض الاخبار المعتبرة أو الصحيحة كصحيح عبد الله بن سنان الذي يستفاد منه حكم المقام.

و انصراف الأخبار الدالة على قطع اليمين عمن ليس له اليسار مثلا انصراف بدوي لا يعبأ به بعد ذهاب المشهور إلى الإطلاق و لا يحتمل عدم تفطنهم إلى هذا الانصراف.

______________________________

[1] أقول: قال في الوافي ص 65 من باب الحدود: الساق في اللغة الأمر الشديد فلعل المراد بقوله عليه السلام: و لا يترك بغير ساق، أنه لا يقطع و لا يترك أيضا من دون أمر آخر شديد مكان القطع بل يفعل به ما يقوم مقام قطع اليد. انتهى.

و قال المجلسي في ملاذ الأخيار ج 16

ص 212: قوله: بغير ساق، لعل فيه سقطا و يحتمل أن يكون اسم فاعل من السعي أي لا يترك و لا يمكنه أن يأخذ المشربة فيشرب كأن اليد ساقية. و في الاستبصار: بساق اي بشدة. قال في النهاية: الساق في اللغة أمر الشديد. إلخ.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 187

الذي لا يمين له بقطع ما هو من محل القطع في الجملة أعني الرجل اليسرى و لا ينتقل الى اليد اليسرى.

و لكن هذا التوجيه غير وجيه، و ذلك لأن مجرد كون الرجل اليسرى محلا للقطع في الجملة لا يفيد قطعها في مسألتنا هذه فإن الرجل محل القطع في المرحلة الثانية أعني بعد قطع يده اليمنى بالسرقة الأولى فكيف نقول بقطعه بالسرقة الأولى.

و على ذلك فقوله في النهاية أقوى في النظر من كلامه في المبسوط و إن كان يحتمل أيضا عدم وجوب حد في هذا الفرض أصلا غاية الأمر أنه إن سرق ثانيا تقطع رجله اليسرى.

أولى بالحكم في السابق على قول المبسوط لأن الرجل اليسرى في محل القطع حيث ينتقل الحكم عن اليد و فيه الإشكال السابق.

و منها ما لو سرق و لا يد له و لا رجل إما مطلقا أو المنفي اليد اليمنى و الرجل اليسرى اللتين هما محل القطع شرعا قال الشيخ: حبس كما يحبس في المرة الثالثة بعد قطع يده و رجله لأن هذا بمعناه. و فيه الإشكال لأن النص إنما ورد بكون الحبس عقوبة في المرة الثالثة بعد القطعين و لم يتحقق هنا فإتيانه عقوبة عن المرة الأولى تخط عن موضع الإذن من الشارع و قياس مع وجود الفارق. انتهى.

أقول: و هذا هو الحق لأن المورد الأول مثلا من مواضع الإشكال و هو ما إذا لم يكن له يمين حال السرقة الأولى الذي قد وقع البحث فيه قبل ذلك و مر ان للشيخ نظرين و رأيين أحدهما ما أفاده في النهاية من الانتقال الى اليد اليسرى ثانيهما ما ذهب إليه في المبسوط و هو قطع الرجل اليسرى و استدل على ذلك بأنه من مواضع القطع في الجملة بخلاف اليد اليسرى فليست هي من مواضع القطع.

و غير خاف أن هذا الاستدلال ليس بتام و ذلك لأنه يشبه القياس، أو أنه من قبيل ما يستنبط من العلة، فإن كون الرجل محل القطع في السرقة الثانية بعد قطع اليمنى للسرقة الأولى لا يدل على قطع الرجل اليسرى للسرقة الأولى عند عدم اليد اليمنى. و يتوجه عليه ما ذكره المحقق من أنه تخطّ عن موضع الاذن.

كما أن القول الآخر و هو قطع اليسار أيضا لا يخلو عن كلام و ذلك لأن المستفاد من الروايات أن المراد من الأيدي، الأيمان، لا

المطلق فاذا لا وجه للانتقال الى اليد اليسرى عند فقد اليمنى فإذا صرح الإمام عليه السلام بقطع اليد اليمنى في السرقة الأولى و الرجل اليسرى في الثانية ثم بعد ذلك لو سرق يحبس مؤبدا فإنه يعلم أن ما يقطع من الأيدي هو اليمين لا غير ثم بعد ذلك يقطع اليسرى و لا غير و بعد ذلك لا قطع بل ينتقل إلى الحبس و كذلك الروايات الناطقة عن قول الإمام عليه السلام: إنى لأستحيي إلخ.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 191

و على الجملة فيعلم من تلك الأخبار أن اليد اليسرى ليست موردا للحكم أصلا و ليس ذكر اليد اليمنى من باب أحد المصاديق لليد. هذا كله مضافا إلى الشبهة الدارئة. و هكذا الإشكال في المواضع الباقية التي ذكر الشهيد الثاني ورود الاشكال فيها كما أن المحقق صرح بأن في الكل الإشكال.

الخمر أو زنى فلم يعلم ذلك منه و لم يؤخذ حتى تاب و صلح فقال: إذا صلح و عرف منه أمر جميل لم يقم عليه الحد. قال ابن أبي عمير: قلت: فإن كان امرءا غريبا. «2».

و مقتضى الصحيحة وجوب الرد إذا تاب قبل الحد فحينئذ يسقط الحد، فلو لم يرد فهل هناك تقطع يده؟ حيث إن العين المسروقة موجودة لا عذر في ردها و لو كان تائبا لكان يردها و لا أقل من الإعلان و الاسترضاء لو كان له عذر من ردها.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 16 من مقدمات الحدود ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 16 من مقدمات الحدود ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 192

ثم إنه هل رد القيمة كرد العين أو أن الحكم مخصوص برد العين، و الكلمات متضمنة للتوبة فهل الرد شرط فيها أم لا، و على الأول هل هو شرط مطلقا أو عند عدم العذر؟

مقتضى الاستصحاب جريان حكم القطع في كل الصور و إنما الخارج هو ما إذا رد لكن مقتضى القاعدة أنه إذا كان عدم الرد مستندا إلى العذر فلا حد هناك، و المقدار المسلم في المقام أنه مع الرد يسقط الحد إذا كان قد تاب.

ثم ان الكلمات متضمنة للتوبة فقط بلا تقييد بقيد آخر كالصلاح أو إتيان أمر جميل، فهي مطلقة.

و اما الأخبار فصحيح عبد الله بن سنان قد قيد فيه برد سرقته على صاحبها و مرسلة جميل بن دراج فقد قيدت بعدم العلم به و عدم الأخذ حتى تاب و صلح و عرف منه أمر جميل، فبمجرد التوبة بدون ما ذكر من القيود يشكل سقوط الحد كذا ذكره بعض المعاصرين قدس سره

«1».

و عليه فتبقى الموارد التي لم تقترن التوبة بهذه الأمور محل الإشكال.

و يحتمل أن يجري هناك استصحاب القطع الا ان يتمسك بقاعدة درء الحدود بالشبهات.

اللهم إلا ان لا يكون ذكر هذه الأمور عندهم للتقييد و ثبت عدم استظهارهم ذلك عن الروايات بان كان ذكرها لحصول الاطمئنان بالنسبة لغير المبالين و عليه فلا حاجة إليها إذا حصل الاطمئنان بتوبته.

ثم إن رواية جميل ليس فيها ذكر عن رد السرقة و إنما اقتصر فيها بذكر التوبة و صلاحه و عرفان الجميل منه و على هذا فلا أثر له في سقوط الحد. اللهم إلا أن يكون الرد من أظهر مصاديق الصلاح و الأمر الجميل.

و أما لو تاب بعد البينة فهناك يتحتم الحد على ما ذكره المحقق. و في الجواهر بلا

______________________________

(1) راجع جامع المدارك ج 7 ص 160.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 193

خلاف محقق أجده فيه و إن قيل أطلق الحلبيان جواز عفو الإمام إذا تاب بعد الرفع، لكن على تقديره محجوج بالاستصحاب و إطلاق قول أمير المؤمنين عليه السلام. و غير ذلك مما عرفته سابقا.

و مراده من قول علي عليه السلام هو كلامه للأشعث و إليك متن الرواية:.

عن أبي عبد الله الرقي عن بعض أصحابه عن بعض الصادقين عليهم السلام قال: جاء رجل إلى أمير المؤمنين عليه السلام فأقر بالسرقة فقال له: أ تقرأ شيئا من القرآن؟ قال: نعم سورة البقرة قال: قد وهبت يدك لسورة البقرة قال:

فقال الأشعث: أ تعطل حدا من حدود الله؟ فقال: و ما يدريك ما هذا؟ إذا قامت البينة فليس للإمام أن يعفو و إذا أقر الرجل على نفسه فذاك إلى الإمام ان شاء عفا و إن شاء قطع «1».

و

عن أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل أقيمت عليه البينة بأنه زنى ثم هرب قبل أن يضرب قال: إن تاب فما عليه شي ء و إن وقع في يد الإمام أقام عليه الحد و ان علم مكانه بعث إليه «2».

و اما التمسك بإطلاق صحيح ابن سنان و مرسل جميل لإثبات سقوط الحد بالتوبة و لو بعد قيام البينة.

ففيه أنه لا إطلاق أصلا خصوصا بالنسبة إلى مرسل جميل حيث إن قوله: و لم يؤخذ حتى تاب و صلح متعلق بالتوبة قبل الأخذ، فأين هذا الإطلاق الذي ذكره في الجواهر كي يحتاج إلى الجواب كما قد أجاب هو عنه؟ كما أن ظاهر رواية ابن سنان أيضا أنه قد تاب باختياره قبل المرافعة.

هذا مضافا إلى أنه يلزم على ذلك تحتم السقوط لا ما ذكره من تخيير الإمام و جواز عفوه.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 18 من مقدمات الحدود ح 3.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 16 من مقدمات الحدود ح 4.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 194

و قد يستدل لذلك الى السقوط بأولوية عقاب الدنيا من سقوط عقاب الآخرة و من المعلوم سقوط العقاب في الآخرة بالتوبة فإذا سقط عذاب الآخرة مع كونه أشق و أصعب فعذاب الدنيا الذي هو أسهل، أولى بالسقوط مع التوبة.

و فيه أن جعل الحد لمصلحة حفظ النظام و لا تعلق له بعذاب الآخرة حتى يدل سقوطها على سقوطه و لا وجه لقياس أحدهما بالآخر.

و أما لو تاب بعد الإقرار ففيه قولان:

أحدهما لابن إدريس و هو أنه يتحتم القطع.

ثانيهما أنه يتخير الإمام في الإقامة و العفو حكاه في الجواهر عن النهاية و الجامع و إطلاق الكافي و الغنية.

و

يتمسك للأول بأمور:

منها أصالة عدم سقوط الحد بالتوبة بعد الإقرار.

و منها عمومات حجية الإقرار.

و منها خصوص صحيح الحلبي و صحيح ابن مسلم.

فعن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل أقر على نفسه بحد ثم جحد بعد، قال: إذا أقر على نفسه عند الإمام أنه سرق ثم جحد قطعت يده و إن رغم أنفه و إن أقر على نفسه أنه شرب خمرا أو بفرية فاجلدوه ثمانين جلدة. «1».

و عن محمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام قال: من أقر على نفسه بحد أقمته عليه إلا الرجم فإنه إذا أقر على نفسه ثم جحد لم يرجم «2».

و اعتمد في الثاني على أمور:

منها الاعتماد على سقوط عقاب الآخرة الذي هو أعظم، بالتوبة.

و منها رواية البرقي التي مر نقلها آنفا في رجل أقر بالسرقة عند الإمام أمير المؤمنين عليه السلام و انه قد وهبه لسورة البقرة.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 12 من مقدمات الحدود ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 12 من مقدمات الحدود ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 195

و أجيب عن الأول بأنه لا يقاس هذا بذاك و إلا لكان يلزم السقوط حتما لا تخييرا، و عن الثاني بأن فيها ضعفا بالإرسال و غيره، و على هذا فالتوبة بعد الإقرار كالتوبة بعد إقامة البينة في تحتم القطع و أما التوبة قبله فهي مسقطة للحد كما يظهر ذلك من خبر أصبغ بن نباته في امرأة أقرت بالزنا عند أمير المؤمنين عليه السلام و يظهر منها أيضا أنه ليس شي ء أصلا حتى التعزير فلا وجه لما قد يقال من أنه إذا سقط الحد يجب التعزير.

الحدّاد يساره مع العلم فعليه القصاص و لا يسقط قطع اليمين بالسرقة و لو ظنها اليمين فعلى الحداد الدية، و هل يسقط قطع اليمين؟ قال في المبسوط:

لا، لتعلق القطع بها قبل ذهابها و في رواية محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام إن عليا عليه السلام قال: لا تقطع يمينه و قد قطعت شماله.

أقول: اما قطع يد الحداد إذا قطع يسار السارق بدلا عن يمينه فهو واضح لأنه قطع يدا لم يؤمر بقطعها و كان ذلك عن عمد منه، و عموم أدلة القصاص تشمله، إلا إذا كان ذلك عن إذن منه في ذلك بناء على أن الإذن يوجب سقوط القصاص. و البحث موكول الى محله و إلا فبحسب الظاهر لا أثر للإذن في ذلك لعدم كون الاختيار بيده كما أن إذنه لا ينافي القصاص، و توقف القصاص على المطالبة لا ينافي ما ذكرناه كما أن من اذن غيره في أن يقتله فإن للوارث المطالبة بدمه، و على الجملة فعليه القصاص و ذلك لعموم أدلته.

و أما أنه كيف يمكن التعمد في ذلك فلأنه قد يكون محبا له و يتصور في نفسه الترحم عليه فلا يقطع يمينه التي بها يتمكن من إتيان الأمور فلذا يدع يمينه و يقطع يساره، و إلا فلا ينشأ هذا من العداوة.

و هل يقطع يمين السارق حينئذ أم لا؟ صرح المحقق بعدم سقوط قطعها و ذلك

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 196

لأن الواجب هو قطع اليمين و لم يؤت به و لا يخلفه ما ليس بواجب و قد نفى عنه في الجواهر الخلاف و الإشكال.

و قد استدل على ذلك بالأصل و إطلاق الأدلة و أنه قد تعلق الحق باليمين

قبل ذلك، و الجناية على اليسرى لا تقوم مقامها لأنها خلاف الحق.

و أما إذا لم يتعمد في ذلك بل كان ذلك خطأ بأن ظن أنها اليمين و قطعها ثم بان أنها كانت اليسار فهنا يكون الدية على الحداد لأنه من قبيل شبه العمد الذي يقتضي الدية.

و هل يوجب ذلك سقوط وجوب قطع اليمين أو أنه بعد باق على حاله؟

هنا قولان:

أحدهما عدم السقوط و يدل عليه الأصل و كذا استصحاب بقاء الحد إلى أن يثبت المزيل، و إطلاق الأدلة، و تعلق حق القطع بها قبل ذهاب اليسرى. و قد ذهب إلى ذلك الشيخ في المبسوط قال: فإن قال القاطع: دهشت و ما علمت أنها يساره أو علمتها يساره لكني ظننت أن قطعها يقوم مقام اليمين فلا قود على القاطع و عليه الدية و يقطع يمين السارق و قال قوم: لا يقطع، و الأول أقوى لأن يساره ذهبت بعد وجوب القطع في يمينه كما لو ذهبت قصاصا و من قال يسقط القطع عن يمينه قال: لأن اعتقاد القاطع أنه يقطعها بالسرقة مكان يمينه شبهة يسقط القطع عن يمينه انتهى «1».

و استقرب هذا القول العلامة في التحرير- 231. فقال: لو سبق الحداد فقطع اليسرى عمدا فالقصاص عليه و القطع باق و إن غلط فالأقرب وجوب الدية عليه و بقاء الحد.

ثانيهما ما ذهب إليه الصدوق في الفقيه و العلامة في المختلف و هو أنه لا يقطع يمينه بعد أن قطعت يساره خطأ. قال الأول: و إذا أمر الإمام بقطع يمين السارق فقطع يساره بالغلط فلا يقطع يمينه إذا قطعت يساره «2».

______________________________

(1) المبسوط ج 8 ص 39.

(2) من لا يحضره الفقيه ج 4 ص 64.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3،

ص: 197

و قال في المختلف بعد نقل هذا الكلام عن الصدوق: و هو الأقوى.

أقول: و يدل على ذلك أمور:

منها رواية محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل أمر به ان تقطع يمينه فقدمت شماله فقطعوها و حسبوها يمينه و قالوا إنما قطعنا شماله، أ تقطع يمينه؟ قال: فقال: لا، لا تقطع يمينه قد قطعت شماله. «1»

و منها ما استدل به في المختلف- بقوله: لنا أنه قطع مساوي اليمين فيسقط القطع لاستيفاء مساوي الحق منه.

و منها ما تقدم من اهتمام الشارع و عنايته ببقاء الواحدة و عدم قطع كلتا اليدين كيلا يتضيق عليه العيش إذا كان قد بقي و ليس له يد.

نعم تخلص في الجواهر عن رواية قيس بضعف الخبر و عدم الجابر.

و فيه أن الظاهر أنه معتبر و القول بضعفه ضعيف. فراجع و انظر الى سلسلة سنده، نعم يمكن الإشكال باعراض المشهور عنه حيث إن العامل به هو الفقيه و المختلف، و على الجملة فعلى تقدير الضعف أو الأعراض فلا يعمل به.

و لو فرض التعارض بينه و بين ما دل على أنه تقطع اليمين على كل حال كرواية ابن سنان ب 11 ح 1، فهناك يتمسك بقاعدة الدرء.

[و إن كان يحتمل فيها أن المراد من (كل حال) يعنى سواء كان يساره شلاء أو يمينه أو كلاهما أو كان كلاهما صحيحتين و عليه فلا ربط لها بمقطوع اليسار و لا تعارض بينها و بين رواية ابن قيس، و على فرض كون رواية ابن سنان عامة شاملة لمقطوع اليسار فرواية محمد بن قيس أخص و تقدم هذه عليها.] [1]

اللهم إلا أن يقال بأنه مع وجود الاستصحاب لا

شبهة كي يتمسك بقاعدة الدرء فإنه يرفعها نظير قوله (ع) كل شي ء لك طاهر حتى تعلم أنه قذر، مع استصحاب النجاسة.

______________________________

[1] بين المعقوفتين كان من دفتر مذاكرات سيدنا الأستاذ الأكبر.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 6 من أبواب حد السرقة ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 198

و اما قطع المساوي الذي ذكره في المختلف ففيه أن اليسار ليست متعلقة للحق بل هي أجنبية عنه فكيف يحكم بأن قطع اليسار يسقط وجوب قطع اليمين، و الحق أنه مشكل جدا و كأنه يشبه القياس.

و أما عدم قطع يمينه لئلا يبقى بلا يدين، ففيه أنه لو كان ظاهر قوله عليه السلام: إني لأستحيي إلخ هو أن هذا هو حكم الله فهو حسن، أما إذا كان الظاهر منه أن له عليه السلام اختيار ذلك و أن هذا أمر مختص به فلا، و الظاهر هو الثاني لأن نسب الاستحياء إلى نفسه.

و في كشف اللثام- 250: إن الخبر و حصول الشبهة به دليل التنزل. انتهى.

يعني إن خبر محمد بن قيس و حصول الشبهة بهذا الخبر دليل على تنزيل اليسرى منزلة اليمنى و أورد عليه في الجواهر بقوله: لا حاصل له [1].

فلا يسقط الحد عن السارق بقطع يساره عمدا أو خطأ و هذا هو الذي ذهب اليه صاحب الجواهر.

لكن لا يخفى أن بعض أعاظم العصر رضوان الله عليه نفى الحد في كلتا الصورتين كما ان بعض الزعماء قدس سره الشريف اختار سقوطه في صورة الخطأ دون العمد. و لعل القول الأخير لا يخلو عن قوة.

[2] روى ذلك عن سنن البيهقي- 8- 271 و راجع وسائل الشيعة ج 18 باب 30 من أبواب حد السرقة.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 199

و يدل على ذلك أيضا أن المقصود ليس هو قتله بل قطع يده فإذا لم يحسم فربما لا يقطع الدم فيموت. [1]

و لو كان في ذلك مؤنة فهل هي على الحاكم أو على السارق؟

الظاهر أنه عليه لا على الحاكم و ذلك لان ذلك ليس من باب الحد حتى يكون على الحاكم و إنما ذلك لمصلحة السارق و إبقاء عليه.

و ذهب بعض العامة إلى أنه حق لله تعالى و من تتمة الحد لأن فيه مزيد إيلام و عليه فيكون مؤنة الحسم على الإمام.

ضياع مال المسروق عنه فلا بعد في القول بكونه في بيت المال و على عهدة الإمام كيلا يلزم ضياع مال امرء مسلم.

ثم إنه يدل على الضمان مضافا إلى كونه مقتضى القواعد عدة من الأخبار فعن سليمان بن خالد قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: إذا سرق السارق قطعت يده و اغرم ما أخذ «1».

و عن صالح بن سعيد رفعه عن أحدهما عليهما السلام قال: سألته عن رجل يسرق فتقطع يده بإقامة البينة عليه و لم يرد ما سرق كيف يصنع به في مال الرجل الذي سرقه منه؟ أو ليس عليه رده و ان ادعى أنه ليس عنده قليل و لا كثير و علم ذلك منه؟ قال: يستسعى حتى يؤدى آخر درهم سرقه «2».

و عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام قال: السارق يتبع بسرقة و إن قطعت يده و لا يترك أن يذهب بمال امرئ مسلم «3».

ثم إن ظاهر لفظة الغرامة المذكورة في رواية سليمان هو إرادة صورة التلف فإن العين إذا كانت موجودة فعليه ردها و لا غرامة هناك. قال في مجمع البحرين:

قوله. تعالى إن عذابها كان غراما، اى هلاكا، و يقال: غراما ملازما و منه الغريم

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 10 من أبواب حد السرقة ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 10 من أبواب حد السرقة ح 2.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 10 من أبواب حد السرقة ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 201

و هو الذي عليه الدين لأنه يلزم الذي عليه الدين به. و الغريم الذي عليه الدين.

انتهى.

اللهم إلا أن يكون قد أريد منه هنا الأعم من صورة وجود العين و تلفها

فيردها بنفسها في الأولى، و المثل أو القيمة في الثانية.

و على الجملة فالحكم مسلم لا خلاف فيه بيننا كما في الجواهر بل هو كالضروري من المذهب كذلك.

نعم قد ينقل خلاف عن بعض العامة كأبي حنيفة حيث قال: لا أجمع بين القطع و الغرم للعين التالفة فإن غرم له سقط القطع و إن سكت المالك حتى قطع سقط الغرم. [1] و عن العين الباقية: إن صنع فيها فأبدلها و جعلها كالمستهلكة لم يردها كما إذا صبغ الثوب اسود لا احمر فإن السواد بمنزلة استهلاكه و كما إذا صنع من الحديد أو النحاس آلة أو آنية لا من أحد النقدين فإن الصنعة فيهما غير متقومة و لذا لا يرفع عنهما حكم الربا. انتهى.

أقول: و لا دليل على ما ذكره، و لعله مبني على قياساته المعروفة عنه و كذا ما عن مالك من اختصاص الغرم بصورة اليسار.

و أما أن أرش النقصان عليه إذا نقصت فلأن المال المسروق كالمغصوب فيجري عليه حكمه و لذا لو زادت بكون الزيادة و النماء للمالك لا للسارق كما انه ليست للغاصب.

و أما وجوب دفعها إلى الورثة لو مات صاحبها و مع عدم الوارث فإلى الإمام، فمستنده مضافا الى اقتضاء القواعد ذلك، هو الأخبار:

______________________________

[1] قال في الفقه على المذاهب الأربعة ج 5 ص 200: الحنيفة و الحنابلة قالوا إذا ثبتت الجناية على السارق فلا يجتمع عليه وجوب الغرم مع القطع و إن تلف المسروق هلاكا أو استهلاكا فلا يضمن فإن غرم فلا قطع و ان قطع فلا غرم أما إذا قطع السارق، و العين قائمة في يده ردت على صاحبها لبقائها على ملكه من غير خلاف و للمسروق منه الخيار فإن اختار الغرم لم

يقطع السارق و ان اختار القطع فلا غرامة عليه. المالكية قالوا: إن كان السارق موسرا وجب عليه القطع و الغرم و إن كان معسرا لم يجب عليه الضمان بل يقطع فقط إلخ و راجع أيضا المبسوط ج 8 ص 43 كتاب السرقة.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 202

فعن حمزة بن حمران قال سألت أبا عبد الله عليه السلام عن سارق عدا على رجل من المسلمين فعقره و غصب ماله ثم إن السارق بعد تاب فنظر إلى مثل المال الذي كان غصبه للرجل و حمله إليه و هو يريد أن يدفعه إليه و يتحلل منه مما صنع به فوجد الرجل قد مات فسأل معارفه: هل ترك وارثا و قد سألني أن أسألك عن ذلك حتى ينتهي إلى قولك قال:

فقال أبو عبد الله عليه السلام: إن كان الرجل الميت توالى إلى أحد من المسلمين فضمن جريرته و حدثه و أشهد بذلك على نفسه فإن ميراث الميت له و إن كان الميت لم يتوالى إلى أحد مات فإن ميراثه لإمام المسلمين فقلت: فما حال الغاصب؟ فقال: إذا هو أوصل المال إلى إمام المسلمين فقد سلم و أما الجراحة فإن الجروح تقتص منه يوم القيامة «1».

رضوان الله عليه فأفتى في النهاية بوجوب القطع و اختار في الخلاف و المبسوط عدمه.

و ذهب إلى الأول الشيخ المفيد و السيد المرتضى و جميع أتباع الشيخ، بل عن الانتصار و الغنية الإجماع عليه، و إلى الثاني ابن الجنيد و ابن إدريس و العلامة، بل نسب إلى عامة المتأخرين كما في الجواهر.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 10 من أبواب حد السرقة ح 5.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 203

و مستند الأول أي قطع يد كل منهما أولا صدق إخراجهما للنصاب الذي هو شرط قطع يد المخرج، و هذا العمل مستند إليهما فترك قطعهما يستلزم سقوط الحد مع وجود شرطه و قطع أحدهما دون الآخر ترجيح من غير مرجح فلم يبق إلا قطعهما.

و ثانيا رواية قضاء أمير المؤمنين عليه السلام:

عن محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في نفر نحروا بعيرا فأكلوه فامتحنوا أيهم نحروا فشهدوا على أنفسهم أنهم نحروه جميعا لم يخصوا أحدا دون أحد فقضى عليه السلام أن تقطع أيمانهم «1».

و يرد على الأول ان الشك في صدق إخراج كل واحد نصابا كاملا و ذلك لأنهما معا قد أخرجا نصابا و هو شي ء آخر، و الصدق الذي ادعاه صدق مجازي و إلا فلا يصدق حقيقة إنه قد اخرج كل منهما نصابا كاملا.

و أما الثانية ففيه أن الرواية قضية في واقعة و لا نعلم وجهها كاملا و لعله كان نصيب كل واحد منهم بمقدار النصاب.

هذا مضافا إلى أن روايات اعتبار النصاب في قطع يد السارق المروية في ب 2 أظهر من هذه التي لها نوع إجمال من جهة أن كيفية نحر الجماعة غير معلومة، فإن

النحر هو إيقاع السكين في نحر البعير و هذا الأمر يتحقق بواحد و لا يحتاج إلى أزيد و إن كان قد أمسكه جماعة فإن إمساكهم لا يطلق عليه النحر و هذه الروايات العديدة ظاهرة جدا في اعتبار استقلال كل بنصاب واحد فراجع.

و أما مستند القول الثاني فهو ما ذكره في المختلف ص 772 بقوله: لنا أصالة البراءة و لأن كل واحد منهم لا يفعل الموجب و إلا لزم استناد الفعل الواحد إلى علل كثيرة و هو محال فالصادر عن كل واحد بعضه، و بعض الشي ء ليس نفس ذلك الشي ء، و إذا انتفى السبب انتفى الحكم انتهى.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 34 من أبواب حد السرقة ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 204

و اختار ذلك في المسالك و الجواهر و هو كذلك فإن الظهورات مضافا إلى الأصل تقتضي اعتبار النصاب في عمل كل سارق حتى تقطع يده. هذا مضافا إلى قاعدة درء الحدود بالشبهات لو كانت هناك شبهة.

قال الشيخ في الخلاف مسألة 8: إذا نقب ثلاثة و دخلوا و اخرجوا بأجمعهم متاعا فبلغ نصيب كل واحد منهم نصابا قطعناهم بلا خلاف و إن كان أقل من نصاب فلا قطع سواء كانت السرقة ثقيلة أو خفيفة و به قال أبو حنيفة و أصحابه و الشافعي و قال مالك: إن كانت السرقة ثقيلة فبلغت قيمتها نصابا قطعناهم كلهم و إن كانت خفيفة ففيه روايتان إحداهما كقولنا و الثانية كقوله في الثقيلة و روى أصحابنا أنه إذا بلغت السرقة نصابا و أخرجوا بأجمعهم وجب عليهم القطع و لم يفصلوا، و الأول أحوط دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم و أيضا فما اعتبرناه مجمع على وجوب القطع

به و ما ذكروه ليس عليه دليل، و لأصل براءة الذمة. انتهى.

و وجه توقف المحقق في المقام أن الرواية الصحيحة فيها ما ذكرناه، و المرسلة المنقولة في عبارة الخلاف قال في الجواهر: لم يعرف من أحد نقلها، و جبرها بالشهرة المتقدمة معارض بوهنه بالشهرة المتأخرة انتهى فالتوقف أحوط.

و التوقف لو أريد به التوقف في العمل كما هو الظاهر فهو واضح، و لو أريد به التوقف في الفتوى فهنا أيضا يجري الدرء و كيف كان فلا يقطع.

للناس «1».

لكن يشكل الأمر أنه معارض بصحيحة الفضيل قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: من أقر على نفسه عند الإمام بحق من حدود الله مرة واحدة حرا كان أو عبدا أو حرة كانت أو أمة فعلى الإمام أن يقيم الحد عليه للذي أقر به على نفسه كائنا من كان إلا الزاني المحصن فإنه لا يرجمه حتى يشهد عليه أربعة شهداء فإذا شهدوا ضربه الحد مأة جلدة ثم يرجمه قال: و قال أبو عبد الله عليه السلام:

و من أقر على نفسه عند الإمام بحق حد من حدود الله في حقوق المسلمين فليس على الإمام أن يقيم عليه الحد الذي أقر به عنده حتى يحضر صاحب الحق أو وليه

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 32 مقدمات الحدود ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 206

فيطالبه بحقه قال: فقال له بعض أصحابنا: يا أبا عبد الله فما هذه الحدود التي إذا أقر بها عند الإمام مرة واحدة على نفسه أقيم عليه الحد فيها؟ فقال: إذا أقر على نفسه عند الإمام بسرقة قطعه فهذا من حقوق الله و إذا أقر على نفسه أنه شرب خمرا حده فهذا من حقوق الله و إذا أقر على نفسه بالزنا و هو غير محصن فهذا من حقوق الله قال: و اما حقوق المسلمين فإذا أقر على نفسه عند الإمام بفرية لم يحده حتى يحضر صاحب الفرية أو وليه و إذا أقر بقتل رجل لم يقتله حتى يحضر أولياء المقتول فيطالبوا بدم صاحبهم «1».

فترى التصريح فيها بأن السرقة من حقوق الله تعالى و يكفى فيه الإقرار، و هي معتضدة بعدة روايات دالة على أن للإمام أن يقطع يد المقر

بالسرقة.

قال بعض المعاصرين رضوان الله عليه بان الترجيح مع صحيحة الفضيل لموافقتها للكتاب و السنة الدالين على قطع يد السارق و لم يثبت تقييد ذلك بمطالبة المسروق منه و إنما الثابت سقوط الحد فيما إذا عفى المسروق منه قبل رفع الأمر إلى الحاكم و الثبوت عنده انتهى «2».

و ما أفاده مبني على مبناه من عدم الاعتناء بالشهرة مطلقا فقد تقدم أن الأصحاب أخذوا برواية ابن خالد بل في الرياض لم يتعرض أصلا لغير هذه الرواية. و على الجملة فالترجيح عنده لرواية الفضيل لموافقتها للآية الكريمة الآمرة بالقطع و الروايات الناطقة بأن للإمام أن يقطع يد المقر.

و اما على ما نقول به من الاعتماد على المشهور لجبر الضعف و في مقام الترجيح، فلا محالة يكون الترجيح لرواية ابن خالد لذهاب المشهور إلى مؤداها أي الحاجة إلى المرافعة و عدم القطع بدونها.

ثم يرد عليه أنه سلمنا عدم الترجيح بقول المشهور فهل لا يكون ذهاب المشهور إلى عدم القطع بدون المرافعة سببا للشبهة التي يدرء بها الحد؟

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 10 من مقدمات الحدود ح 1.

(2) تكملة المنهاج، ج 1 ص 314.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 207

و أما ما أورد عليه بعض المعاصرين قدس سره بقوله: و يمكن أن يقال: الظاهر أن نظر السائل إلى التفصيل بين الحقوق التي يكتفى في ترتب الحد الإقرار بها مرة واحدة و بين الحقوق التي لا يكتفي فيها، فالسرقة مما يكتفى فيها بالإقرار و الإطلاق يقتضي عدم الحاجة إلى مرافعة المسروق منه و صحيح الحسين بن خالد يقيده إلخ. «1».

ففيه أنه بالآخرة صرح فيها بأنه إذا أقر بالسرقة قطعه و صرح أيضا بأن السرقة من حقوق الله

تعالى سواء قلنا باعتبار المرة أو المرتين في الإقرار.

ثم لا يخفى أنه لا خلاف في عدم اعتبار بينة الحسبة و لا في عدم الاعتماد على علم الحاكم و إنما الكلام في الإقرار و قد علمت أن المشهور هو عدم اعتباره بدون المرافعة.

و خالف في ذلك الشيخ قدس سره في الخلاف و المبسوط فقال بالقطع بالإقرار لعموم النص و لأنه إنما كان لا يقطع بدون مطالبة المالك لاحتمال الشبهة أو الهبة أو الملك و ينتفي عند الإقرار و لأنه إنما كان لا يقطع نظرا له و ابقاء عليه فإذا أقر فكأنه الذي أقدم بنفسه على إقامة الحد عليه [1].

و قد نفى عنه البأس في كشف اللثام. لكن قد ذكرنا أن الحق هو عدم الاعتداد بالإقرار بلا ترافع لرواية ابن خالد.

و في المسالك و الجواهر أنه قد جوز بعض العامة القطع ببينة الحسبة نظرا إلى أنه حق الله. و قد ذكرنا أنه غلب عند الأصحاب جانب الناس في السرقة كما يظهر ذلك من الفرع الآتي:

______________________________

[1] هكذا نقل في كشف اللثام ج 2 ص 250 عن الخلاف و المبسوط و كأن صاحب الجواهر قد أخذ منه. إلا أنى كلما فحصت لم أجد تمام هذه العبارة و الاستدلالات بل كان قد ذكر ما يناسب المقام في مسألة 17 من الخلاف. نعم ذكر في مسألة 42 ما يقرب مما نقل في كشف اللثام.

______________________________

(1) جامع المدارك ج 7 ص 163.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 208

المفروض المحقق فلو وهب المسروق منه المال الذي سرق عنه قبل الرفع إلى الحاكم فله ذلك و النتيجة سقوط الحد عنه و هكذا لو عفى عن خصوص القطع دون المال فإنه يسقط حده.

و في الجواهر: بلا خلاف أجده فيه، و قد صرح بذلك بعض الأخبار.

عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن الرجل يأخذ اللص يرفعه أو يتركه؟ فقال: إن صفوان بن أمية كان مضطجعا في المسجد الحرام فوضع رداءه و خرج يهريق الماء فوجود رداءه قد سرق حين رجع إليه فقال: من ذهب بردائي؟ فذهب يطلبه فأخذ يطلبه فأخذ صاحبه فرفعه إلى النبي صلى الله عليه و آله فقال النبي صلى الله عليه و آله: اقطعوا يده فقال الرجل: تقطع يده من أجل ردائي يا رسول الله؟ قال: نعم قال: فأنا أهبه له. فقال رسول الله صلى الله عليه و آله: فهلا كان هذا قبل أن ترفعه إلي؟ قلت: فالإمام بمنزلته إذا رفع اليه؟ قال:

نعم. قال و سألته عن العفو قبل أن ينتهي إلى الإمام؟ فقال: حسن «1».

و في خبر سماعة بن مهران عن أبي عبد الله عليه السلام قال: من أخذ سارقا فعفا عنه فذلك له فإذا رفع إلى الإمام قطعه، فإن قال الذي سرق له: أنا أهبه له لم يدعه إلى الإمام حتى يقطعه إذا رفعه إليه و إنما الهبة قبل أن يرفع إلى الإمام و ذلك قول الله عز و جل: و الحافظين لحدود الله. فاذا انتهى الحد إلى الإمام فليس لأحد أن يتركه «2».

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 17 من مقدمات الحدود ح 2.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 17 من مقدمات الحدود ح 3.

الدر المنضود

في أحكام الحدود، ج 3، ص: 209

و عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: لا يشفعن أحد في حد إذا بلغ الإمام فإنه لا يملكه و اشفع فيما لا يبلغ الإمام إذا رأيت الندم و اشفع عند الإمام في غير الحد مع الرجوع من المشفوع له و لا يشفع في حق امرئ مسلم و لا غيره إلا بإذنه «1».

يقال فيه إنه كان يريد السرقة لكنه لم يسرق و عليه فلا وجه لقطعه.

و كيف كان فوجه الترديد في نظر المحقق هو أنه بلحاظ هذا الوجه يكون المقام من قبيل الشبهة حيث إنه لا مورد للمرافعة حتى يجري الحد، و مآل هذا إلى الإشكال في حصول السبب لقطع بمجرد إخراج النصاب. و هذا يرجع إلى منع كون السرقة سببا تاما في القطع و توقفه على المرافعة و لم تحصل.

ثم إن الظاهر أنه لا إشكال في عدم المرافعة و القطع إذا دفع المال إلى يد صاحبه و إنما الإشكال فيما إذا رده إلى الحرز و لذا ترى صاحب الجواهر قال: فإذا دفعه إلى محل حرزه فكأنه دفعه إلى صاحبه.

و لا يخفى أن الإشكال المذكور في عبارة المحقق قد ذكره العلامة أعلى الله مقامه أيضا في القواعد فقال: و لو أخرج المال و أعاده إلى الحرز لم يسقط الحد لحصول السبب التام و فيه إشكال ينشأ من أن القطع موقوف على المرافعة.

و في كشف اللثام بعد ذلك: فإذا أعاده فكأنه دفعه إلى مالكه و إذا دفعه إليه سقطت المطالبة و إنما يكون المطالبة لو أعاده و لم يعلم المالك و لا أظهره السارق أو تلف في الحرز قبل الوصول إلى المالك انتهى و ذكر ذلك في الجواهر أيضا.

و هذا الكلام أيضا لا يخلو عن إشكال فإنه إذا أعاده إلى الحرز و لم يعلم المالك و لا أظهره السارق فإنه تكون له المطالبة لجهله و إلا فلو كان عالما بأن السارق قد أعاده فهناك لم تكن للمالك المطالبة، و النتيجة كون المطالبة ظاهرية و بمقتضى جهله فاذا يكون القطع خطأ و لا بد من الضمان كمن توهم أن

فلانا سرق منه المال و أقام البينة و قطع يد ذاك الشخص ثم تبين عدم السرقة.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 211

و لا يجاب بأن السارق حيث لم يعلم ذلك فكأنه قد أقدم على قطع يده و ذلك لأنه التقصير هنا كما يكون من السارق كذلك يكون من المالك حيث لم يتفحص و إنما أقدم على المرافعة و القطع بمجرد العلم بالسرقة بلا فحص عن أنه رده إلى الحرز ثانيا أم لا و لو كان يتفحص عن ذلك لما أقدم على المرافعة و قطع يد السارق فهذه المرافعة لم تكن موضوعا للقطع.

كما أن الصورة الثانية أيضا محل الكلام و الإشكال لأنه بعد أن فرض أن الدفع إلى الحرز كالدفع إلى صاحبه على ما تقدم فلا يمكن المرافعة فكيف نقول هنا بأنه إذا تلف في الحرز قبل الوصول إلى المالك يمكن المرافعة؟

ثم إن كاشف اللثام بعد أن ذكر اشكال العلامة و تعرض لوجه اشكاله صار بصدد دفعه فقال: و يندفع بالنظر إلى عبارة المبسوط فإنها كذا: فإن نقبا معا فدخل أحدهما فأخذ نصابا فأخرجه بيده إلى رفيقه و أخذه رفيقه و لم يخرج هو من الحرز كان القطع على الداخل دون الخارج و هكذا إذا رمى به من داخل فأخذه رفيقه من خارج و هكذا لو أخرج يده إلى خارج الحرز و السرقة فيها ثم رده الى الحرز، فالقطع في هذه المسائل الثلاث على الداخل دون الخارج و قال قوم: لا قطع على واحد منهما و الأول أصح انتهت. و نحوها عبارة الخلاف و ظاهرها تلف المال بعد الرد إلى الحرز قبل الوصول إلى المالك كما في المسألتين الأوليين و إنما ذكر المسألة لبيان

أن القطع على الداخل و الخارج أو لا قطع و لو أراد العموم أمكن ان أريد أنه لا يسقط عند القطع و إن لم يقطع لعدم المطالبة كما قال بعيد ذلك: إذا سرق عينا يجب فيها القطع فلم يقطع حتى ملك السرقة بهبة أو شراء لم يسقط القطع عنه سواء ملكها قبل الرفع إلى الحاكم أو بعده إلا أنه إن ملكها قبل الترافع لم يقطع لا لان القطع يسقط لكن لأنه مطالب له بها و لا قطع بغير مطالبة بالسرقة و نحوه في الخلاف. انتهى.

و قد أورد عليه في الجواهر بأنه لا إشعار في كلام الشيخ بتلف المال بعوده الى الحرز فضلا عن الظهور إلى آخر ما أفاده فراجع.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 212

ثم إن الشهيد الثاني قد نقل في المسالك قول الشيخ في المبسوط و الخلاف بثبوت القطع و إن رده إلى الحرز و تعرض لوجهه و هو تحقق السبب أي سرقة النصاب من الحرز و بعد ذلك يستصحب حكم الوجوب و أن وجه تردد المحقق انه مع رد المال ينتفي موضوع القطع و هو المرافعة و هو راجع الى ان السبب السرقة مع المرافعة.

ثم تنظر فيه و قال: و فيه نظر لأن مجرد رده إلى الحرز لا يكفي في براءة السارق من الضمان من دون أن يصل إلى يد المالك و من ثم لو تلف قبل وصوله إليه ضمنه فله المرافعة حينئذ و يترتب عليها ثبوت القطع نعم لو وصل إلى يد المالك ضعف القول بالقطع جدا و بهذا يصير النزاع في قوة اللفظي لأنه مع وصوله إلى المالك لا يتجه القطع أصلا و بدونه لا يتجه عدمه و التعليلان

مبنيان على هذا التفصيل. انتهى.

و يرد عليه أن الرد الى الحرز كالرد إلى صاحبه و هو كاف في سقوط الحد و إن فرض أن الضمان غير ساقط و لا ملازمة بين الضمان و صدق السرقة الموجبة للقطع و لا أقل من كون العام من الشبهة الموجبة للدرء.

ذكرنا يصدق الإخراج من الحرز على من أخرجه و إن كان قد قرّبه الآخر.

منه و لقوله تعالى: و السارق و السارقة فاقطعوا أيديهما. و هذا صادق فمن أسقط القطع عنه فقد أسقط حدا من حدود الله بغير دليل بل بالقياس و الاستحسان و هذا من تخريجات المخالفين و قياساتهم على المجتاز و أيضا فلو كنا عاملين بالقياس ما ألزمنا هذا لأن المجتاز ما هتك حرزا و لا نقب فكيف يقاس الناقب عليه «1».

ثم قال: و أيضا فلا يخلو الداخل من أنه أخرج المال من الحرز أو لم يخرجه فإن كان أخرجه فيجب عليه القطع و لا أحد يقول بذلك فما بقي إلا أنه لم يخرجه من الحرز و أخرجه الخارج من الحرز الهاتك له فيجب عليه القطع لأنه نقب و أخرج المال من الحرز إلخ «2».

أقول: و آخر كلامه لا يخلو عن إجمال و ذلك لأنه على فرض إخراجه من الحرز فلا محالة يجب القطع فما معنى قوله: و لا أحد يقول بذلك، بل هذا لا محصل له في الحقيقة.

و إن قلت: معناه أن هذا خلاف المفروض.

ففيه أن هذا خلاف الظاهر و كان يمكن أن يعبر بنفس هذه العبارة لا أن يقول: فلا أحد يقول بذلك.

و هنا فرع قد تعرض له صاحب الجواهر و هو أنه لو هتك الحرز صبيا أو مجنونا ثم كمل فأخرج قبل اطلاع المالك و إهماله ففي القطع نظر إلخ.

______________________________

(1) السرائر ج 3 ص 497 و 498.

(2) السرائر ج 3 ص 497 و 498.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 215

و وجه القطع أنه الأخذ و الهاتك و وجه عدمه عدم كونه مكلفا حين الهتك، و حين التكليف إنما أخذ من حرز منهتك، و القطع إنما يترتب على كليهما- و لم يحصل ذلك-

و المتيقن من النص و الفتوى ذلك.

هذا هو مقتضى القاعدة، و لو شك فقاعدة الدرء تقتضي عدم القطع.

كانت بدفعات مع عدم قصر الفصل فلا.

و لذا أورد في الجواهر على المحقق بعد نقل كلامه قائلًا: و فيه منع صدق سرقة النصاب من الحرز مع عدم قصر الزمان بحيث يعد الجميع في العرف سرقة واحدة.

و قال: نعم لو أخرج المسروق على التواصل كالطعام و نحوه فهو كالدفعة إذ الإخراج إنما يتم بإخراج جميعه و هو إنما يقع دفعة.

ثم قال: و لو أخرج النصاب من حرزين فصاعدا لم يقطع بناءا على ما ذكرنا من اعتبار الاتحاد عرفا الا أن يكونا في حكم الواحد بأن يشملهما ثالث كبيتين في دار فإن إخراجهما من الدار سرقة واحدة و الله العالم انتهى.

و هذه الفروع أمور عرفية يتعرضون لها لا مطالب علمية يبحث فيها.

عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام في السارق إذا أخذ و قد أخذ المتاع و هو في البيت لم يخرج بعد، قال:

ليس عليه القطع حتى يخرج به من الدار «1».

و ذلك لأنه لم يخرج النصاب عن الحرز في الفرضين فلا تقطع يده، نعم لا ينافي ذلك كونه ضامنا للنقصان الذي حصل بما أحدثه فيه في الفرض الثاني.

و هذا بخلاف ما لو أخرج النصاب من الحرز إلا أنه نقصت قيمته بعد ذلك سواء كان قبل المرافعة أو بعده فإنه وجب القطع و ذلك لتحقق الموجب اي صدق إخراج النصاب من الحرز.

[و بذلك يجاب عن أبي حنيفة القائل بعدم القطع ان نقصت قيمته للسوق قبل القطع.]

اليد فخرج فاسدا على خلاف

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 8 من أبواب حد السرقة ح 2.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 218

العادة فهل هنا يقطع أم لا؟ اختار في المسالك العدم.

ثم إنه قال في المسالك: و يظهر من العبارة- أي قول المحقق: و ان كان خروجها مما لا يتعذر بالنظر إلى عادته قطع إلخ- جواز تعجيل قطعه قبل الخروج حيث يكون الخروج معتادا و الأولى الصبر إلى أن يخرج دفعا للاحتمال.

و في الجواهر: قلت: لا بأس بالتعجيل مع العلم بأنه خرج مع كونه في جوفه من الحرز و هو بالغ للنصاب إذ الفساد بعد ذلك غير قادح في ترتب القطع بعد حصول سببه، نعم لو خرج فاسدا و لم يعلم بحاله قبل الخروج أو بعده أمكن عدم القطع للشبهة التي لا تجدي الأصول هنا في ارتفاعها.

و كيف كان فالحق انه في الفرع الأخير أي ما إذا لم يتعذر خروجها تقطع يده.

خلافا لبعض العامة حيث قال: لا قطع عليه لأنه بالابتلاع في حكم المستهلك و قد ضمنها بقيمتها بابتلاعها و لأنه أخرجها معه مكرها بدليل أنه ما كان يمكنه تركها و الخروج دونها فهو كما لو نقب و أكره على إخراج المتاع. و هذا ممنوع.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 219

أَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلٰافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ ذٰلِكَ لَهُمْ خِزْيٌ فِي الدُّنْيٰا وَ لَهُمْ فِي الْآخِرَةِ عَذٰابٌ عَظِيمٌ. المائدة- 33.

و الكلام هنا في مواضع.

1- في تعريف المحارب و أن المحارب من هو؟

2- في شرائطه.

3- في حكمه.

4- في كيفية إجراء حكمه و إقامة حده.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 222

اما الأول فقد عرفه بعض كالشرائع بأنه كل من جرد السلام لإخافة الناس. [1]

و آخر بأنه من شهر السلاح.

و ثالث بأنه من حمل السلاح.

و هذه التعابير و التفاسير مختلفة لوضوح الفرق بين تجريد السلاح أو شهره و بين حمل السلاح.

و لا شك في أنه يعتبر فيه الإخافة بأن يكون حمله للسلاح لذلك، فمن حمله لا لذلك بل لحفظ نفسه و الدفاع عنه فليس هو بمحارب قطعا و إن كان مجرد ذلك أوجب خوف بعض و خاف منه أحد.

و لا يخفى أن الظاهر أن هذا المفهوم أي الإخافة مفهوم عرفي و أنه لا مفهوم له شرعي فإنه لم يعلم ذلك من الشرع لكن مع ذلك فقد يرى توسع في هذا المفهوم العرفي في كلماتهم يشكل تصديقهم في جميع ما ذكروه.

و من جملة ذلك أنهم قد يقولون بأنه و ان كانت الإخافة بالنسبة إلى شخص واحد كما صرح بذلك صاحب الجواهر فإنه بعد قول المحقق: لإخافة الناس. قال:

و لو واحد لواحد على وجه يتحقق به صدق إرادة الفساد في الأرض.

و منها أنه قد يذكر في بعض الكلمات أن المدار على قصد الإخافة و أنه محارب مع القصد المزبور و إن لم يحصل معه خوف منه أو أخذ مال فإن صدق المحارب على من لم يخف منه محل تأمل، و كيف نقول أنه بمجرد قصد الإخافة يكون محاربا

و إن لم يصدر منه شي ء و لم يحصل معه خوف منه أو أخذ مال أصلا و هل مجرد القصد يكفي في ترتب الأحكام الجارية على المحارب، عليه؟.

______________________________

[1] و في كنز العرفان للفاضل السيوري ص 351 ج 2: محاربة الله و رسوله محاربة المسلمين.

جعل محاربتهم محاربة لله و رسوله تعظيما للفعل. و أصل الحرب السلب. و عند الفقهاء كل من جرد السلاح لإخافة الناس.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 223

كما أنه يشكل ما قيل من أنه لا حاجة إلى قصد الإخافة بل يكفي شهره بالسلاح سواء قصد الإخافة أم لا كما في الروضة.

و كيف كان فعند المحقق، المحارب هو من جرد السلاح لإخافة الناس و قد زاد في الجواهر على كلمة (جرد) قوله: أو حمله، و عليه فلا يعتبر تجريد السلاح بل يكفي حمله مع كونه بهذا الصدد.

و قد عبر المحقق في الشرائع و العلامة في القواعد بإخافة الناس، و لكن قيد كاشف اللثام، الناس، بالمسلمين، و إليك عبارته في الكشف: المحارب عندنا كل من أظهر السلاح أو غيره من حجر أو نحوه كما سيأتي و جرده لإخافة الناس المسلمين.

ثم قال: و لعله الذي أراده المفيد و سلار حيث قيدا بدار الإسلام في بر أو بحر ليلا كان أو نهارا في مصر أو غيره في بلاد الإسلام أو غيرها لإطلاق النصوص و الإجماع إلخ.

و قال المفيد: و أهل الزعارة إذا جردوا السلاح في دار الإسلام و أخذوا الأموال كان الإمام مخيرا فيهم ان شاء قتلهم بالسيف و إن شاء صلبهم حتى يموتوا و إن شاء قطع أيديهم و أرجلهم من خلاف و إن شاء نفاهم عن المصر إلى غيره و وكل بهم من

ينفيهم عنه إلى ما سواه حتى لا يستقر بهم مكان إلا و هم منفيون عنه مبعدون إلى أن تظهر منهم التوبة و الصلاح فإن قتلوا النفوس مع اشهارهم السلاح وجب قتلهم على كل حال بالسيف و الصلب حتى يموتوا و لم يتركوا على وجه الأرض أحياء. انتهى «1».

و أورد عليه صاحب الجواهر بأن تجريد السلاح في دار الإسلام يشمل المسلمين في دار الإسلام و غيرهم من المعاهدين و أهل الذمة و الأمان، و الحال ان كاشف اللثام قد قيد بالمسلمين كما أن تقييده بالمسلمين يشمل المسلمين الذين هم في دار الإسلام، و المسلمين الذين هم في غير دار الإسلام.

______________________________

(1) المقنعة الطبع القديم ص 129. الطبع الجديد ص 804 و 805.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 224

و لعل الظاهر هو التعميم لكل من يحرم إخافته سواء كان مسلما أو غير مسلم كما إذا كان من أهل الذمة و الأمان، كان في دار الإسلام و غيرها و ذلك لعموم الأدلة كتابا و سنة فلا يشترط في ذلك الإسلام و لا دار الإسلام.

فإن من يحرم إخافته فهو في أمان الله و داخل تحت كنف عصمته سبحانه و أمان رسوله، فمن أخافه فقد حارب الله سبحانه و رسوله كما أن من كان تحت أمان زيد مثلا فحمل و هجم عليه أحد و أخرجه من دار زيد و أخافه فإنه يعتبر عمله هذا محاربة لزيد صاحب الدار الذي كان منه الأمان.

و قد ظهر بهذا البيان وجه مناسبة إطلاق محاربة الله و رسوله على من أخاف من يحرم إخافته.

كما أنه قد ظهر منه أنه إذا كان المسلم مهدور الدم فاخافته ليست من باب المحاربة، و ذلك لعدم كونه في

أمان عصمة الله و تحت رعاية حمايته في حين أن المعاهد كان تحت أمان الله مع كونه كافرا.

و أما السلاح المذكور في الروايات ففي المنجد: السلاح جمع: أسلحة و سلح و سلحان، اسم جامع لآلات الحرب و القتال، يذكر و يؤنث.

و الظاهر أنه لا يعتبر فيه كونه من الحديد من نفس الآلات المتداولة في الحرب بل الملاك هو ما أوجب الإخافة بأن يكون مما يقتل به سواء كان من قبيل السيف و غيره مما كان رائجا في السابق أو كان هو البندقية و الرشاش و غير ذلك من الوسائل الحربية العصرية أو غير ذلك حتى مثل العصا و الحجر، و إن كان قد خص بعض أهل اللغة السلاح بالحديد، لكنه كما في كشف اللثام ممنوع قال: بل الحق ما صرح به الأكثر من أنه كل ما يقاتل به، و عن أبي حنيفة اشتراط شهر السلاح من الحديد و يظهر احتماله من التحرير. انتهى.

ثم إنه لا فرق في ذلك بين كونه في بر أو بحر و في الليل أو النهار و في مصر

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 225

أو غيره [1] خلافا لبعضهم حيث اعتبر كونه في البر و المواضع البعيدة، و لكن عموم الآية يدفع ذلك.

كونه بحيث يحتمل في حقه ذلك بأن كان من قبل من أهل الشر و الفساد في قبال من كان من الصلاح و السداد على حال لا يحتمل في حقه ذلك و حيث ان المراد من المحارب هنا ليس كل من أتى بحرام

______________________________

[1] أقول: خلافا لمالك حيث اعتبر البعد من البلد بثلاثة أميال و لأبي حنيفة حيث اعتبر مسافة السفر، راجع كشف اللثام.

[2] قال الشيخ في النهاية ص 720: المحارب هو الذي يجرد السلاح و يكون من أهل الريبة في مصر كان أو غير مصر، في بلاد الشرك كان أو بلاد الإسلام ليلا كان أو نهارا فمتى فعل ذلك كان محاربا. انتهى.

و قال ابن البراج في المهذب ج 2 ص 553: من كان من أهل الريبة و جرد سلاحا في بر أو بحر أو في بلد أو غير بلد في ديار الإسلام أو في ديار الشرك ليلا أو نهارا كان محاربا.

و قال الراوندي في فقه القرآن ج 2 ص 387: من جرد السلاح في مصر أو غيره و هو من أهل الريبة على كل حال كان محاربا إلخ.

و قال في الدروس الطبع القديم ص 167 و الطبع الجديد ج 2 ص 59: المحارب و هو من جرد السلاح للإخافة في مصر أو غيره ليلا أو نهارا.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 226

و ارتكب معصية بل المراد كما تقدم هو من حارب المسلمين فقد أطلق عليه المحارب لله و رسوله تعظيما للفعل فمن قال باعتبار الريبة لعله يقول به باعتبار دخل ذلك في صدق عنوانه و أنه إذا كانت له سابقة في الشرارة و الفساد فإنه يوجب كونه محاربا.

و لكن الكلام فيما إذا علم

منه قصد الفساد و عمل عملا كانت في العرف امارة عليه من خروجه مسلحا لابسا لباس الحرب مهاجما.

و كيف كان فيدل على قول المشهور أي عدم الاشتراط عموم الأدلة من الكتاب و السنة، فإن قوله تعالى: إن الذين يحاربون الله و رسوله إلخ يشمل ما إذا كان مع الريبة و عدمها و مفهوم الخوف كما يصدق إذا صدر الفعل من أهل الريبة كذلك يصدق إذا صدر من غيرهم.

و اما الاستدلال على اعتبار الريبة بالاقتصار على القدر المتيقن. ففيه أن ذلك خلاف عموم الآية الكريمة و الروايات.

دون غيره فليلحظ ذلك.

أقول: أما بالنسبة للآية فالظاهر كما ذكرنا عدم اختصاص لها بالذكور. و أما عدم قتلهن ففيه أنه يحكم بذلك لظاهر الدليل كما و أنهن يقتلن بالقصاص [1].

لا يقال: إن لفظة (الذين) حيث كانت موضوعة للذكورة فإرادة العموم منها مجاز و هو موقوف على دليل قاطع و قرينة ظاهرة [2].

______________________________

[1] أقول: لعل الجواب لا يقع على عين ما ادعاه ابن الجنيد و ذلك لأنه قال بأن إرادة العموم مجاز، و الكلام في الحقائق كما و أنه لم يدع ان النساء لا يقتلن مطلقا حتى ينقض عليه بقتلهن في القصاص. و لذا ترى أنه قد صدق صاحب الرياض ورود الإشكال بالنسبة للآية و قد تمسك هو في إثبات المطلوب بالروايات فقال بعد ذكر الآية: و شموله للإناث و إن كان فيه نوع غموض بناء على أن الضمير للذكور و دخول الإناث فيهم مجاز الا أن العموم جاء من قبل النصوص ففي الصحيح:

من شهر السلاح في مصر من الأمصار الحديث. و من عام حقيقة في الذكور و الإناث. انتهى.

و لقد أجاد الفاضل الجواد في مسالك الأفهام ج 4 ص 209 فقال: و الحكم عام في الرجال و النساء عند الشيخ و أكثر الأصحاب و أخذ ابن الجنيد فخص الحكم بالرجال و وافقه ابن إدريس في ذلك قال: و لم أجد لأصحابنا المصنفين قولا في قتل النساء في المحاربة. و الذي يقتضيه أصول مذهبنا ألا يقتل إلا بدليل قاطع فاما التمسك بالآية فضعيف لأنها خطاب للذكران دون الإناث، و من قال يدخل النساء في خطاب الرجال على طريق التبع فذلك مجاز و الكلام في الحقائق فأما المواضع التي دخلن في خطاب الرجال فبالإجماع، و اختار العلامة

في المختلف الأول و احتج عليه بصحيحة محمد بن مسلم عن الصادق عليه السلام قال: من شهر السلاح في مصر من الأمصار فعقر أقتص منه الحديث. و لفظة من، يتناول المذكر و المؤنث بالحقيقة إجماعا و في هذا الاستدلال نظر فإن من، و ان كانت للعموم إلا أن ظاهر الآية خاص كما عرفت فليحمل عليه و بالجملة فالحكم لا يخلو عن إشكال.

[2] أورده هذا العبد في 16 ربيع المولود سنة 1410 ه.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 228

لأنا نقول: الدليل موجود و القرينة حاصلة فإن الشارع قد أراد قطع مادة الفساد عن صفحة الأرض، و الفساد في الأرض قبيح من كل أحد بلا اختصاص ذلك بالرجال و عدم خصوصية لهم في ذلك بل هو من العمومات الآبية عن التخصيص.

و بذلك يظهر أنه يستفاد المطلب من الآية الكريمة فإن هذه الأحكام مجعولة لحفظ النظام نظير قوله تعالى:

الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوٰالَ الْيَتٰامىٰ ظُلْماً إلخ.

و قوله: الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبٰا لٰا يَقُومُونَ إِلّٰا كَمٰا يَقُومُ الَّذِي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطٰانُ مِنَ الْمَسِّ.

و قوله تعالى: و مَنْ قَتَلَ نَفْساً بِغَيْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسٰادٍ فِي الْأَرْضِ فَكَأَنَّمٰا قَتَلَ النّٰاسَ جَمِيعاً.

فان نفس المطلب يدل على عدم خصوصية للرجال.

على إيراد شي ء و لذا اعتبر العلامة أعلى الله مقامه في القواعد الشوكة و من المعلوم انتفاءها في فرض الضعف و على هذا فإن كان إجماع فهو و إلا فيحكم بعدم كونه محاربا.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 229

و فيه أولا أن فوق كل ضعيف ضعيف و من هو أضعف منه و لا يفرض ضعيف لا يوجد أضعف منه إلا أن يكون ميتا.

و ثانيا أنه و لو فرض بلوغه في الضعف غايته فقد يرى أنه يؤذى الضعيف من هو أقوى منه و لا يبالي.

و ثالثا أنه لا يخلو عن كونه في أعلى مراتب الضعف بحيث لا يتمشى منه قصد الإخافة أو ليس كذلك فعلى الأول فهو ليس بمحارب لا لضعفه بل لعدم كونه قاصدا فإنه إذا كان ضعيفا بحيث لا يتمشى و لا يصدر منه قصد الإخافة فإنه لم يتحقق الموضوع.

و على الثاني أي ما إذا تمشي منه القصد و تجاهر بالسعي في الفساد في الأرض و جرد السلاح للقتل و سلب المال و أخذه فإنه يصدق عليه المحارب و تشمله الأدلة سواء قصد التخويف أو قصد إيقاع المخوف فإنه أيضا ملازم لقصد الإخافة.

و على الجملة فلا يعتبر في المحارب أن يكون قويا بل قد يتحقق ذلك بالنسبة إلى الضعيف. و من هذا الباب ما إذا كان بصدد الإخافة و جرد سلاحه مريدا سلب مال أحد أو قتله أو جرحه خائفا ممن هو أقوى منه فإن الظاهر أن خوفه منه لا ينافي كونه محاربا حيث إنه قد شهر السلاح على غيره للإخافة و الإيذاء.

ثم لا يخفى أن هذه الاختلافات ترجع إلى الاختلاف في المفهوم العرفي و ذلك لعدم ورود شي ء صريح في الروايات

في تعريف المحارب. نعم قد ذكر في موارد منها بعض مصاديق المحارب.

و لا بد من المراجعة إلى الآية الكريمة و الروايات الشريفة فكل ما استفيد و استظهر منها من القيود نقول به في تحقق مفهوم المحارب و بيان معناه.

أما الآية فهي قوله تعالى: إِنَّمٰا جَزٰاءُ الَّذِينَ يُحٰارِبُونَ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ وَ يَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسٰاداً أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَ أَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلٰافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ ذٰلِكَ لَهُمْ خِزْيٌ فِي الدُّنْيٰا وَ لَهُمْ فِي الْآخِرَةِ عَذٰابٌ عَظِيمٌ «1».

______________________________

(1) سورة المائدة الآية 33.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 230

و المستفاد منها أنه يعتبر فيه أن يكون بانيا على الفساد و الإخلال و ساعيا لإيجاد الفساد في الأرض و من هنا يستفاد اعتبار قصده لذلك.

و اما الروايات: عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام قال: من شهر السلاح في مصر من الأمصار فعقر اقتص منه و نفى من تلك البلد و من شهر السلاح في مصر من الأمصار و ضرب و عقر و أخذ المال و لم يقتل فهو محارب فجزاؤه جزاء المحارب و أمره الى الإمام إن شاء قتله و صلبه و إن شاء قطع يده و رجله قال: و إن ضرب و قتل و أخذ المال فعلى الإمام ان يقطع يده اليمنى بالسرقة ثم يدفعه إلى أولياء المقتول فيتبعونه بالمال ثم يقتلونه قال: فقال له أبو عبيدة: أ رأيت إن عفا عنه أولياء المقتول؟ قال: فقال أبو جعفر عليه السلام: إن عفوا عنه كان على الإمام أن يقتله لأنه قد حارب و قتل و سرق قال: فقال أبو عبيدة: أ رأيت إن أراد أولياء المقتول أن يأخذوا

عنه الدية و يدعونه أ لهم ذلك؟ قال: لا عليه القتل «1» و قد كرر في هذه الصحيحة ذكر مصر من الأمصار، فهل يعتبر كونه في مصر حتى لا يترتب أحكام المحارب إذا كانت المحاربة في الصحارى و البراري أو أن ذكر ذلك لأجل المثال؟ الظاهر هو الثاني.

و كيف كان ففي الفرض الأول الذي كان قد شهر و عقر، حكم عليه السلام بالاقتصاص و نفى البلد و في الفرض الثاني [1] و هو ما إذا شهر السلاح و ضرب و عقر و أخذ المال لكنه لم يقتل كان جزاؤه جزاء المحارب و أمره إلى الإمام.

لا يقال: إن الفرض الأول ليس من مصاديق المحارب مع أنه كان قد شهر السلاح و عقر أيضا [2].

فإنه يقال: إن الأول أيضا محارب و وجه ذكر ذلك في الفرض الثاني مع عدم

______________________________

[1] لكن في الكافي ج 7 ص 248 و كذا في التهذيب ج 10 ص 132 في الفرض الثاني: (في غير الأمصار) بدل: في مصر من الأمصار.

[2] أورده هذا العبد و أجاب سيد مشايخنا بما في المتن.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حد المحارب ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 231

ذكره في الأول هو أنه في الفرض الثاني قد أخذ المال و حيث إنه كان يتوهم أنه تقطع يده لذلك فلذا صرح بأنه محارب و جزاؤه جزاؤه، بخلاف الفرض الأول فإنه لما لم يكن فيه فرض أخذ المال فلا حاجة إلى ذلك لعدم توهم قطع اليد فيه و على هذا فهو محارب.

ثم إنه ذكر في هذه الرواية أنه شهر و عقر، فهل يعتبر في المحارب أن يأتي بعقر أيضا مضافا إلى الإخافة؟

لا تعرض لذلك كما لا تعرض فيها لفرض مجرد قصد الإخافة بلا إتيان عمل أصلا بل المذكور في الروايات الواردة في الباب أيضا هو صورة شهر السلاح و أخذ المال أو ارتكاب العقر أو القتل.

و عن بريد بن معاوية قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله عز و جل:

إنما جزاؤ الذين يحاربون الله و رسوله. قال: ذلك إلى الإمام يفعل ما شاء، قلت:

فمفوض ذلك إليه؟ قال: لا و لكن نحو الجناية «1».

يعني إنه لا يفوض الأمر من أصله إلى الإمام كي يكون له العفو أيضا. نعم كيفية إجراء العقوبة مفوضة إليه.

و عن جميل بن دراج قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله عز و جل: إنما جزاء الذين يحاربون الله و رسوله و يسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم إلى آخر الآية أي شي ء عليه من هذه الحدود التي سمى الله عز و جل؟ قال: ذلك إلى الإمام إن شاء قطع و إن شاء نفى و إن شاء صلب و إن شاء قتل. قلت: النفي إلى أين؟ قال: من مصر إلى مصر آخر و قال: إن عليا عليه السلام نفى رجلين من الكوفة إلى البصرة «2».

و عن عبد الله المدائني عن أبي الحسن الرضا عليه السلام قال: سئل عن قول الله عز و جل: إنما جزاء الذين يحاربون الله و رسوله و يسعون في الأرض فسادا الآية

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حد المحارب ح 2.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حد المحارب ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 232

فما الذي إذا فعله استوجب

واحدة من هذه الأربع؟ فقال: إذا حارب الله و رسوله و سعى في الأرض فسادا فقتل قتل به و إن قتل و أخذ المال قتل و صلب و إن أخذ المال و لم يقتل قطعت يده و رجله من خلاف و إن شهر السيف و حارب الله و رسوله و سعى في الأرض فسادا و لم يقتل و لم يأخذ المال نفى من الأرض «1».

و هذه الروايات و ان كانت تتضمن السؤال عن حكم من حارب الله و رسوله و كان الرواة عالمين بالموضوع و عنوان من حارب الله و لذلك كانوا لا يسألون عن ذلك إلا أنه قد يرى فيها ما يمكن استفادة المطلب منه فمثلا ترى أنه في الفرض الأخير من رواية المدائني قد إطلاق على من لم يقتل و لم يأخذ المال أنه قد شهر السيف و حارب الله و رسوله و سعى في الأرض فسادا.

و عليه فلا يعتبر في المحارب أخذ المال أو العقر أو غير ذلك و إنما المعتبر على ما هو المستفاد من هذه الرواية و من الآية هو اعتبار كون بناؤه على الفساد و الحركة لذلك. و ما ذكرنا من اعتبار قصد الإخافة في المحاربة يستفاد من الآخر هذه الرواية الشريفة.

عن محمد بن يحيى عن أحمد بن محمد عن علي بن الحكم و عن حميد بن زياد عن سماعة عن غير واحد جميعا عن أبان بن عثمان عن أبي صالح عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قدم على رسول الله صلى الله عليه و آله قوم من بنى ضبة مرضى فقال لهم رسول الله صلى الله عليه و آله: أقيموا عندي فإذا برئتم بعثتكم في سرية فقالوا

أخرجنا من المدينة فبعث بهم إلى إبل الصدقة يشربون من أبوالها و يأكلون من ألبانها فلما برأوا و اشتدوا قتلوا ثلاثة ممن كان في الإبل فبلغ رسول الله صلى الله عليه و آله الخبر فبعث إليهم عليا عليه السلام و هم في واد قد تحيروا ليس يقدرون أن يخرجوا منه قريبا من أرض اليمن فأسرهم و جاء بهم إلى رسول الله صلى الله عليه و آله فنزلت هذه الآية: إِنَّمٰا جَزٰاءُ الَّذِينَ يُحٰارِبُونَ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حد المحاربة ح 4.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 233

وَ يَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسٰاداً أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَ أَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلٰافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ، فاختار رسول الله صلى الله عليه و آله القطع فقطع أيديهم و أرجلهم من خلاف «1».

يعلم و يستفاد من هذه الرواية صدق المحارب على مثل هؤلاء الذين قتلوا ثلاثة ممن كان في الإبل و هم لم يكونوا بحيث خرجوا من منازلهم للإخافة و القتل، بل بدا لهم ذلك بعد أن برأوا.

و عن أحمد بن الفضل الخاقاني من آل رزين قال: قطع الطريق بحلولا على السالبة من الحجاج و غيرهم و أفلت القطاع إلى أن قال: و طلبهم العامل حتى ظفر بهم ثم كتب بذلك الى المعتصم فجمع الفقهاء و ابن أبي داود ثم سأل الآخرين عن الحكم فيهم و أبو جعفر محمد بن علي الرضا عليه السلام حاضر فقالوا قد سبق حكم الله فيهم في قوله: إِنَّمٰا جَزٰاءُ الَّذِينَ يُحٰارِبُونَ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ وَ يَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسٰاداً أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَ أَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلٰافٍ أَوْ

يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ، و لأمير المؤمنين أن يحكم بأي ذلك شاء منهم قال: فالتفت إلى أبي جعفر عليه السلام و قال: أخبرني بما عندك قال: إنهم قد أضلوا فيما أفتوا به و الذي يجب في ذلك أن ينظر أمير المؤمنين في هؤلاء الذين قطعوا الطريق فإن كانوا أخافوا السبيل فقط و لم يقتلوا أحدا و لم يأخذوا مالا أمر بإيداعهم الحبس فإن ذلك معنى نفيهم من الأرض بإخفاتهم السبيل و إن كانوا أخافوا السبيل و قتلوا النفس أمر بقتلهم و إن كانوا أخافوا السبيل و قتلوا النفس و أخذوا المال أمر بقطع أيديهم و أرجلهم من خلاف و صلبهم بعد ذلك فكتب إلى العامل بأن يمتثل ذلك فيهم «2».

و يستفاد منها أيضا أن من أخاف السبيل و لو لم يأت بشي ء من القتل و أخذ

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حد المحارب ح 7.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حد المحارب ح 8.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 234

المال فهو من مصاديق المحارب غاية الأمر أن حكمه في هذا الفرض هو النفي كما أنه قد تعرض في هذا الخبر و سائر الأخبار لما إذا أخذ المال و لما إذا تعرض للقتل.

و هل في الروايات ذكر عن تعرضه للعرض و لحرم الإنسان أم لا؟

نعم. ففي رواية غياث بن إبراهيم عن جعفر عن أبيه عليهما السلام قال: إذا دخل عليك اللص يريد أهلك و مالك فإن استطعت ان تبدره و تضربه فابدره و اضربه و قال: اللص محارب لله و لرسوله فاقتله فما منك فهو عليّ [1].

و عن أبي أيوب قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول:

من دخل على مؤمن داره محاربا له فدمه مباح في تلك الحال للمؤمن و هو في عنقي «1».

فلو لا هذه الروايات لكان الإنسان يتردد في بعض الفروض في أنه محارب أم لا و لكنها تبين مصاديق المحارب و بمقتضى هذه الأخبار المعمول بها لا يعتبر في صدق المحارب التعدد بل يكفي في ذلك و إن كان واحدا لواحد كما في كلام صاحب الجواهر فيتحقق بالإخافة واحدا أو جمعا سواء كان في طريق المسافرين أو في الشوارع أو في الدار سواء كان خروجه من داره بهذا القصد أم أنه بدا له ذلك بعد أن خرج عنها.

قال الشيخ في الخلاف في المسألة الأولى من قطاع الطريق: المحارب الذي ذكره الله تعالى في آية المحاربة هم قطاع الطريق الذين يشهرون السلاح و يخيفون السبيل و به قال ابن عباس و جماعة الفقهاء و قال قوم هم أهل الذمة إذا نقضوا العهد و لحقوا بدار الحرب و حاربوا المسلمين و قال ابن عمر: المراد بالآية المرتدون لأنها نزلت في العرينيين.

______________________________

[1] وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حد المحارب ح 2. أقول: و قال السيوري في الكنز ص 352: و يدخل في ذلك قاطع الطريق و المكابر على المال أو البضع انتهى.

و قال كاشف الغطاء في كشفه ص 419: المحارب اسم فاعل و هو من جرد السلاح لإخافة الناس ظلما و عدوانا قاصدا لمجرد الإخافة مع الاعتياد أو طالبا لمجرد الفساد أو مريدا لقتل أو هتك عرض أو أسر رجال أو أطفال أو نساء انتهى.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 7 من أبواب حد المحارب ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 235

دليلنا إجماع الفرقة و

أخبارهم و أيضا قوله تعالى في سياق الآية إِلَّا الَّذِينَ تٰابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ فَاعْلَمُوا أَنَّ اللّٰهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ، فأخبر أن العقوبة تسقط بالتوبة قبل القدرة عليه و لو كان المراد بها أهل الذمة و أهل الردة كانت التوبة منهم قبل القدرة و بعد القدرة سواء فلما خص بالذكر التوبة قبل القدرة و أفردها بالحكم دلت الآية على ما ذكرناه. انتهى.

و قال في المسألة 6: إذا قتل المحارب ولدا أو عبدا مملوكا أو كان مسلما قتل ذميا فإنه يقتل به و للشافعي فيه قولان أحدهما مثل ما قلناه و الثاني و هو أصحهما عندهم لا يقتل.

دليلنا قوله تعالى: أن يقتلوا. و قد بينا أن معناه أن يقتلوا إن قتلوا و لم يفصل و تخصيصه يحتاج إلى دليل. و القول الثاني قوى أيضا لقوله (ع) أ يقتل والد بولده و لا يقتل مؤمن بكافر إلا أن المحارب يتحتم عليه القتل لكونه محاربا الا ترى أنه لو عفى الولي عنه لوجب قتله فلا يمتنع على هذا أن يجب قتله و إن كان ولده أو ذميا لكونه محاربا. انتهى.

و الظاهر أن ذكر قطاع الطريق في عنوان المسألة الأولى من باب أحد المصاديق و إلا فلا فرق بينه و بين من كان يتعرض الأشخاص لا في الطريق.

و قد صرح قدس سره بأن المحارب يقتل و إن كان قد قتل ابنه مع أنه لا يقتل الوالد بقتله ولده فلا يقتص منه فيقدم دليل المحاربة على دليل عدم الاقتصاص من الوالد و يخصص دليل لا يقتل الوالد بولده بهذا الدليل.

و هل يعتبر في قطاع الطريق ان يكون قاطعاً لطريق المسلمين أو لا يعتبر ذلك؟

ظاهر الآية هو العموم إذا فلا

فرق بحسب هذا الاستظهار بين كون الطريق للمسلمين أو غيرهم.

لا يقال لو كان غير المسلمين في ذمتهم لتم ذلك لكونهم محقوني الدم حينئذ و اما غير المسلم بلا كونه في ذمة المسلمين فلا [1].

______________________________

[1] أورده هذا العبد و قد أجاب سيد مشايخنا بما في المتن.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 236

لأنا نقول: إنه يستظهر العموم حتى بالنسبة لغير أهل الذمة و ذلك لأنه ربما أراد الشارع أمن الطريق و استقرار النظم و النظام في المجتمع فلا اختصاص للحكم بطريق المسلمين.

و على الجملة ففي المقام فروع مختلفة يمكن الحكم فيها بعضها قد مر ذكره و بعضها لم يذكر بعد:

1- إن مفهوم المحاربة من المفاهيم التي لا تتحقق بدون القصد و إن كان قد صدر منه القتل، و ليس عنوان المحاربة كبعض العناوين التي يصدق بدونه كما لعل الأمر كذلك في باب الضرب فإنه يصدق ذلك و يتحقق و لو كان بدون قصد الضارب و بلا إرادة منه.

إن قلت: فاذا كان يعتبر في صدق المحاربة إحراز القصد فهذا يشكل الأمر لأنه يمكن ان يجعل المحارب ذلك ذريعة إلى عمله الشنيع و يتشبث كل محارب بعدم كونه قاصدا للإخافة و يقضى ذلك الى أن يتعطل هذا الحد.

نقول: الظاهر أن خروجه شاهرا بسيفه يعتبر امارة على قصده ذلك لا يقال: إن اللازم هو عدم ثبوت قصد الخلاف.

لأنا نقول: ان المعتبر هو إحراز قصد الإخافة لا عدم إحراز قصد الخلاف غاية الأمر أنه جعل هذا العمل أمارة على قصده [1].

2- لا بد في المحاربة من كون الأمر ظاهرا و كون المحارب معلنا بها فلو ذهب إلى أحد في الخفاء و جز رأسه فليس هو بمحارب كي يجري عليه

الأحكام الخاصة بل هو القاتل يترتب عليه أحكامه.

______________________________

[1] أقول: يدل على اشتراط الإخافة في المحاربة أمور:

الأول عدم صدق المحاربة بدون ذلك كما تمسك به سيدنا الأستاذ الأكبر.

الثاني الاتفاق عليه على الظاهر إلا من نادر كما ذكر ذلك في الرياض.

الثالث خبر قرب الاسناد فراجع الوسائل ج 18 ب 2 من أبواب حد المحارب ح 4 حيث قال: ان كان يلعب فلا بأس. قال السيد في الرياض: و ربما يفهم من الروضة عدم اشتراط قصد الإخافة و أن به قولا و هو مع ضعفه و شذوذه لم أجده مع أنه اشتراط في المسالك من دون خلاف يذكر.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 237

3- لا فرق في صدق المحاربة بين أن يهجم على الناس في الخلوات كالصحاري و البراري و بين ان يكون ذلك في الجلوات.

4- لا فرق بعد ان كان بصدد الإخافة بين الأمكنة من الأمصار أو القرى و الرساتيق أو غير ذلك.

لا يقال: إن المذكور في رواية محمد بن مسلم و غيره هو: مصر من الأمصار.

فكيف نقول بعدم الفرق بين الأماكن؟

لأنه يقال: إنه من باب المثال و إلا فالملاك هو إخافة الناس.

5- لا بد في صدق المحاربة من إظهار ما اراده من السوء بحيث يصدق الإخافة عرفا بإتيان عمل يوجب خوف نوع الناس و إن لم يوجب خوف خصوص الشخص الذي صار المحارب بصدد إخافته و لا يعتبر مضافا إلى ذلك شي ء آخر كأخذ المال أو إيراد الجرح.

6- لا فرق في السلاح الذي يحمله و يجرده بين السيف و الرمح و غير ذلك من الأسلحة القديمة و بين ما هو رائج من الأسلحة العصرية و هو أعم من المحدد و غيره فيشمل مثل العصي

و الحجر و غير ذلك أيضا بل و إن كان إخافته بإحراق النار عليه كما تدل على ذلك رواية السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام في رجل أقبل بنار فأشعلها في دار قوم فاحترقت و احترق متاعهم: إنه يغرم قيمة الدار و ما فيها ثم يقتل «1».

7- المحارب غير المدافع فليس مطلق من شهر السلاح محاربا و لا مجرد شهر السلاح بمحاربة بل تارة يكون لذلك و اخرى للدفاع فالحكم يختص بمن كان محاربا و أما إذا شهر سلاحه و جرده للدفاع عن نفسه أو لدفع المحارب مثلا فلا يجري عليه أحكام المحارب و إن قتله.

نعم لو كان كل واحد منهما قد جرد السلاح للاخافة و يريدان المحاربة فهنا يجري على كليهما أحكام المحارب.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 3 من أبواب حد المحارب ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 238

8- المحارب هو الذي شهر السلاح حراما اى للإخافة أو أخذ مال الغير أو قتله أو لهتك عرض محترم، فلو شهر السلاح لأمر واجب أو جائز كما في مورد الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر و الجهاد و غير ذلك فلا يجري هناك أحكام المحارب.

9- لا يشترط كونه من أهل الريبة كما أن المحقق قدس سره جعل الأصح ذلك- بعد أن تردد فيه- فلا يعتبر ذلك بعد أن علم منه قصد الإخافة و ظهر منه آثار المحاربة. نعم لو كان من أهل الصلاح و لم يظهر منه آثار المحاربة فلا تجري عليه الأحكام و إن قتل أحدا.

و أما خبر ضريس عن أبي جعفر عليه السلام قال: من حمل السلاح بالليل فهو محارب إلا أن يكون رجلا ليس من أهل

الريبة «1».

فلا تدل على اشتراط كونه من أهل الريبة فإنه و إن دلت على عدم كون هذا الذي ليس من أهل الريبة بل كان من أهل الصلاح محاربا لكن لا دلالة فيها على أنه إذا علم منه قصد الإخافة ليس بمحارب.

نعم الريبة أمارة لقصد الفساد و ذلك لا ينافي كونه محاربا إذا لم تكن ريبة لكن علم قصده من جهة أخرى. و إن شئت فقل إن حمل السلاح من أهل الريبة أمارة كونه محاربا بخلاف أهل الصلاح فلا يكون مجرد حمله السلاح أمارة على ذلك لكن لو علم قصده الإخافة من أمارة أخرى فلا بد من الأخذ بها و الحكم بكونه محاربا.

10- مجرد خوف شخص أو أشخاص من أحد لا يكفي في صدق المحارب عليه ما لم يقصد هو الإخافة فكم يتفق الخوف من أحد مع عدم كونه بصدد الإخافة أصلا كما في قصة مجي ء رسل الله و ملائكته إلى إبراهيم حيث إنه عليه السلام خاف في نفسه منهم عند ما رأى أنهم لم يأكلوا من طعامه و قد حكى الله تعالى ذلك في القرآن الكريم قال تعالى:

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 2 من أبواب حد المحارب ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 239

وَ لَقَدْ جٰاءَتْ رُسُلُنٰا إِبْرٰاهِيمَ بِالْبُشْرىٰ قٰالُوا سَلٰاماً قٰالَ سَلٰامٌ فَمٰا لَبِثَ أَنْ جٰاءَ بِعِجْلٍ حَنِيذٍ فَلَمّٰا رَأىٰ أَيْدِيَهُمْ لٰا تَصِلُ إِلَيْهِ نَكِرَهُمْ وَ أَوْجَسَ مِنْهُمْ خِيفَةً قٰالُوا لٰا تَخَفْ إِنّٰا أُرْسِلْنٰا إِلىٰ قَوْمِ لُوطٍ «1».

و قال سبحانه أيضا:

هل أتاك حديث ضيف إبراهيم المكرمين إذا دخلوا عليه فقالوا سلاما قال سلام قوم منكرون فراغ إلى أهله فجاء بعجل سمين فقربه إليهم قال ألا تأكلون فأوجس منهم خيفة قالوا

لا تخف و بشروه بغلام عليهم «2».

فكانوا قد جاءوا إليه لبشارة الولد و سلموا عليه و بعد أن سلموا عليه و رد هو السلام عليهم جاء بعجل مشوي سمين و لكنه راى أنهم لا يأكلون منه و لا تصل أيديهم إليه فأضمر سلام الله عليه في نفسه الخوف فإن ذلك مظنة إرادة سوء و ضرر بالنسبة إلى المضيف إذا أبى الضيف من أكل طعامه.

ثم إن لصاحب الجواهر قدس سره هنا كلاما نتعرض له قال:

بقي الكلام في شي ء و هو اعتبار قصد الإخافة من حيث إنها كذلك لإرادة الفساد في تحقق المحاربة فلا يكفي حينئذ قصد إخافة شخص خاص لعداوة أو لغرض من الأغراض و إن لم يكن شرعيا، أو لا يعتبر ذلك، كما هو مقتضى إطلاق التفسير المزبور بل قد يشعر به خبر قرب الاسناد و خبر السكوني [1]

______________________________

[1] خبر قرب الاسناد عن علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام قال: سألته عن رجل شهر إلى صاحبه بالرمح و السكين فقال: ان كان يلعب فلا بأس. الوسائل ج 18 باب 2 من أبواب حد المحارب ح 4 و وجه إشعاره إن المفهوم من قوله ان كان. إلخ هو أنه ان كان بالجد و القصد ففيه بأس.

و خبر السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام في رجل أقبل بنار فأشعلها في دار قوم فاحترق و احترق متاعهم، إنه يغرم قيمة الدار و ما فيها ثم يقتل. باب 3 ح 1.

______________________________

(1) سورة هود الآية 70.

(2) سورة الذاريات الآية 24.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 240

فيتحقق حينئذ صدق المحاربة بما هو في مثل زماننا من محاربة جماعة خاصة لجماعة أخرى كذلك

لأغراض خاصة في ما بينهم فاسدة. لم أجد تنقيحا لذلك في كلام الأصحاب، و الحد يدرأ بالشبهات، و لكن التحقيق جريان الحكم على الجميع مع فرض صدق المحاربة التي يتحقق بها السعي في الأرض فسادا «1».

و قد تقدم منا ما يناسب ذلك و ذكرنا أنه بمقتضى ما يستظهر و يستفاد من بعض الأخبار لا يعتبر في المحاربة سوى إرادة الفساد و قصد الإخافة سواء كان بالنسبة إلى فرد أو جمع فاذا فرض صدق المحاربة في الأحوال المختلفة فيجري عليه الأحكام.

________________________________________

گلپايگانى، سيد محمد رضا موسوى، الدر المنضود في أحكام الحدود، 3 جلد، دار القرآن الكريم، قم - ايران، اول، 1412 ه ق

الدر المنضود في أحكام الحدود؛ ج 3، ص: 240

ثم إنه لا يخفى أنا و إن استرحنا ببركة الروايات بالنسبة إلى فروع متعددة لكن بقي بعد موارد يتردد في حكمها.

و من تلك الفروع ما إذا كان الصبي المميز قد جرد السلاح بقصد الإخافة فهل يحكم عليه بأحكام المحارب أم لا؟ و بعبارة أخرى هل يشترط في المحارب أن يكون بالغا أم لا؟

أطلق المحقق و غيره في المقام و لم يتعرضوا لذلك. نعم قال في الجواهر و كان إطلاق المصنف و غيره هنا اتكالا على معلومية اعتبار البلوغ في الحد فلا يجري في غير البالغ و إن جرد السلاح بالقصد المزبور، مع احتماله بل ظاهر الروضة إنه مراد المطلق [1].

أقول: فقد احتمل إجراء حد المحارب على الصبي. فكيف لم يحتمل ذلك في سائر الحدود [2] و الأحكام؟ فلا يجب على الصبي الصلاة و لا الصوم و غيرهما و لا

______________________________

[1] قال في الروضة ج 2 ص 362: و شمل إطلاقه- أي كلام المصنف- كغيره الصغير و الكبير

لعموم الأدلة و يشكل في الصغير بأن الحد مشروط بالتكليف خصوصا القتل و شرط ابن الجنيد فيه البلوغ و رجحه المصنف ره في الشرح و هو حسن.

[2] أقول ذكر في الجواهر ج 41 ص 609 عن محكي الخلاف هذا الخبر: الصبي إذا بلغ عشر سنين أقيمت عليه الحدود التامة و اقتص منه و تنفذ وصيته و عتقه. انتهى. لكني تفحصت باب الوصية و الارتداد و العتق من الخلاف و لم أجده.

______________________________

(1) جواهر الكلام ج 41 ص 569.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 241

يقام عليه الحدود و يستندون في جميع ذلك إلى رفع القلم عن الصبي.

و التحقيق ان الصبي إذا كان غير مميز فلا أثر يترتب على عمله إلا في مثل الضمانات حيث إنها عليه و يخرج عن عهدتها بعد البلوغ كما أن قسما مما يترتب على عمله كالدية يكون على عاقلته إذا أتى هو بموجبها.

و أما إذا كان مميزا فالظاهر أنه يصدق عليه المحارب إذا شهر السلاح بقصد الإخافة و صار بصدد ذلك و سلب الأموال و غير ذلك إلا أن رفع القلم عن الصبي يمنع بظاهره عن ترتب الأحكام عليه. فمن احتمل ترتب الأحكام عليه مع عدم كونه بالغا فهو لا يرى هذه الأحكام المترتبة على المحاربة عقوبة و مؤاخذة لما صدر عنه كي ترتفع بحديث رفع المؤاخذة بل هو من قبيل ما يمنع عن تكرار عمله و إتيانه ثانيا و الا فمع احتمال كونه من باب العقوبة و المؤاخذة يشكل اجراء الحد في مفروض الكلام.

و التخصيص خلاف الظاهر لان العام هنا مما يأبى عنه فهو نظير أنه إذا هجم الصبي على أحد قاصدا قتله فهل يقول الشرع دعه حتى يقتلك؟ كلا

كما في حيوان هجم على الإنسان و كان هذا الشخص في معرض الهلاك فإنه يقاوم و لو كان يقتل هذا الحيوان المحترم، و على الجملة فوجه الاحتمال المزبور و توجيهه أن نظر الشرع إلى رفع الفساد في الأرض و قطع مادته و أصله حتى لا ينتشر الفساد في الأرض.

و من هذا الباب الحكم بتعزير الصغير في بعض الموارد فإنه لا وجه له لو كان ذلك من باب العقوبة فلا بد أن يكون لمنعه عن الإتيان بموجبه ثانيا لا أن يكون ذلك مؤاخذة له على المعصية.

لا يقال: إن هذه التوجيه خلاف ظاهر الآية الكريمة: جَزٰاءً بِمٰا كَسَبٰا نَكٰالًا مِنَ اللّٰهِ «1» فإن مفادها أن الحدود من باب العقوبة و الجزاء [1].

______________________________

[1] أورده هذا العبد و أجاب سيد مشايخنا بما في المتن.

______________________________

(1) سورة المائدة الآية 38.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 242

لأنا نقول: يمكن ان يكون جزاء نوعا فلا ينافي في عدم كونه جزاء في مورد لا يصلح لذلك كالصبي.

تجب على من يباشر القتل أو يأخذ المال أو يجمع بينهما و به قال الشافعي، و قال أبو حنيفة: الحكم يتعلق بهم كلهم فلو أخذ واحد المال قطعوا كلهم كما أنه لو قتل واحد قتلوا كلهم الى آخر كلامه.

و الظاهر أن مبني كلام أبي حنيفة هو الاستحسان فرأى أن مآل الأمر إلى كون هذا الجمع المركب من أهل السلاح و الطليع و الردء محاربين و لو من باب التغليب.

و فيه أنه استعمال مجازي و ليس الردء محاربا حقيقة حيث انه جاء للسقاية مثلا أو الجراحية أو حمل الجنائز و لا يباشر الحرب فلا يشمله حكم المحارب.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 243

في شهادة الاثنين و هذا بخلاف الإقرار فلا مجال لاحتمال كفاية الواحد في باب الشهادة و أما الاكتفاء بالمرة في باب الإقرار فهو قريب، و عدم الاجتزاء به يحتاج إلى دليل.

و خالف في ذلك بعض كسلار و العلامة حيث قالا بان كل حد يثبت بشهادة عدلين يعتبر في الإقرار به المرتان- و عليه فيعتبر في الإقرار به المرتان- و على ذلك فيعتبر في الإقرار بالمحاربة التعدد و لا يثبت بمرة واحدة.

و فيه أنّ ذلك ليس بقاعدة كلية جارية في جميع الموارد فكلما كانت الفتوى

______________________________

[1] أورده هذا العبد و كان يوم 20 من ربيع المولود عام 1410 ه- ق.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 27 من أبواب الشهادات ح 2.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 244

على ذلك فهو و إلا فيؤخذ بعموم قاعدة الإقرار، و بعبارة أخرى أنه يؤخذ بالإقرار و إن كان مرة واحدة إلا فيما خرج بالدليل [1].

و اما اعتبار التعدد في الشاهد فبلحاظ عموم أدلة الشهادة كقوله تعالى:

فاستشهدوا شهيدين من رجالكم، و غير ذلك فلا بد من اعتبار رجلين عدلين.

و أما النساء فلا اعتبار بشهادتين في باب المحاربة لا منفردات و لا منضمات إلى الرجال كما في غير ذلك من أبواب الحدود و قد دلت الروايات العديدة على عدم قبول شهادتهن في باب الحدود [2] و قد مر البحث في ذلك في كتاب الشهادات فراجع.

قد قطع الطريق و أخذ المال و غير ذلك.

ناقصة.

و قد فسر في كشف اللثام عبارة العلامة التي هي شبيهة بعبارة المحقق، بحيث لا يرد عليه إشكال.

فإنه قال العلامة: و لو شهد بعض اللصوص على بعض أو بعض المأخوذين لبعض لم يقبل و لو قالوا:

عرضوا لنا و أخذوا هؤلاء قبل إلخ.

فقال في كشف اللثام ج 2 ص 251: مزجا: و لو شهد بعض اللصوص على بعض أو بعض المأخوذين لبعض مع تعرض كل منهم للأخذ بنفسه كأن قال كل منهم إن هؤلاء تعرضوا لنا فأخذوا منا جميعا فشهد بعضهم للآخرين أنهم أخذوا منهم كذا و كذا و شهد الآخرون للأولين كذلك لم يقبل فالأول لانتفاء العدالة و الثاني للتهمة بالعداوة و لو لم يتعرض الشهود لأخذ أنفسهم بل قالوا:

عرضوا اي اللصوص لنا جميعا و أخذوا هؤلاء قبل إن لم ينعكس الأمر قطعا، و كذا إن انعكس بأن قال المشهود لهم أيضا أنهم عرضوا لنا و أخذوا هؤلاء في وجه كما إذا شهد بعض المديونين لبعضهم و بالعكس و الوجه الآخر عدم السماع حينئذ لحصول التهمة و إطلاق الخبر بل الشهادتان حينئذ من القسم الأول بعينه فإنها لا شهادة إلا مع الدعوى فلا يسمع شهادة الأولين إلا إذا كان الآخرون أدعو الأخذ و لا شهادة الآخرين إلا إذا ادعى الأولون الأخذ و هو كاف في حصول التهمة ان سلمت و لا مدخل فيها لخصوص الذكر في الشهادة إلا أن يدعى أن التهمة حينئذ أظهر انتهى.

ثم إن رواية محمد بن صلت هذه: عن محمد بن الصلت قال: سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن رفقة كانوا في طريق فقطع عليهم الطريق فأخذوا اللصوص فشهد بعضهم لبعض قال: لا تقبل شهادتهم إلا بإقرار من اللصوص أو شهادة

من غيرهم عليهم. هكذا نقله في الكافي ج 7 ص 394 ح 2 و في التهذيب ج 6 ص 249 و كذا في الفقيه ج 3 ص 40 ح 3283 إلا أن فيه: فأخذ اللصوص.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 246

و وجه عدم القبول هو التهمة للعداوة و خبر محمد بن الصلت عن الرضا عليه السلام المذكور آنفا.

كلامه.

و عن الوافي: ينبغي تخصيص الحكم بما إذا كان المشهود به مما كان لهم فيه شركة. انتهى.

و قال العلامة المجلسي قدس سره في مرآة العقول ج 24 ص 245: بعد التصريح بأنه مجهول: و لا خلاف في عدم قبول شهادة كل منهم فيما أخذ منه و لا في قبول شهادته إذا لم يؤخذ منه شي ء و في قبول شهادته في حق الشركاء إذا أخذ منه أيضا خلاف، و الأشهر عدم القبول، و الخبر يدل عليه.

انتهى.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 247

و أما إذا أقام المشهود لهم أيضا الشهادة للشاهدين بمثل ما شهدوا بأن قالوا إن اللصوص تعرضوا لنا و أخذوا من هؤلاء ففيه الوجهان:

أحدهما قبول هذه الشهادة أيضا فهو نظير شهادة بعض المديونين لبعض و بالعكس.

ثانيهما عدم قبولها و ذلك لأمور:

منها تحقق التهمة حينئذ.

و منها إطلاق خبر محمد بن الصلت فإن شهادة بعضهم لبعض مطلقة تشمل ما إذا شهد البعض الآخر للأول أيضا أم لا قال في الجواهر: بل الشهادتان حينئذ من القسم الأول نفسه فإنه لا شهادة إلا مع الدعوى فلا تسمع شهادة الأولين إلا إذا كان الآخرون أدعو الأخذ و لا شهادة الآخرين إلا إذا ادعى الأولون الأخذ و هو كاف في حصول التهمة إن سلمت.

و نفى و لو جرح و لم يأخذ المال اقتص منه و نفى و لو اقتصر على شهر السلاح نفى لا غير و استند في التفصيل إلى الأحاديث الدالة عليه و تلك الأحاديث لا تنفك من ضعف في اسناد أو اضطراب في متن أو قصور في دلالة فالأولى العمل بالأول تمسكا بظاهر للآية.

أقول: لا خلاف في أن حد المحارب هو الأمور المذكورة في الآية الكريمة في الجملة كتابا و سنة و إجماعا.

نعم اختلفوا في أن ذلك هل على سبيل التخيير أو الترتيب و التفصيل فذهب جماعة إلى التخيير بين الأمور المذكورة و آخرون الى الترتيب و التفصيل.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 248

فذهب إلى الأول المفيد و الصدوق و الديلمي و الحلي و جمع آخرون. [1]

و اختار القول الثاني الشيخ قدس سره و تبعه جماعة بل في كشف اللثام:

و قيل في أكثر الكتب بالترتيب. انتهى. و في نكت الإرشاد للشهيد قدس سره بعد نسبته إلى الشيخ و الإسكافي و التقى و ابن زهرة و أتباع الشيخ أنه ادعى عليه الإجماع.

و استدل للأول بوجوه:

الأول الآية الكريمة: إنما جزاء الذين يحاربون الله و رسوله أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم و أرجلهم من خلاف أن ينفوا من الأرض. «1».

و ذلك لأن ظاهر (أو) هو التخيير.

الثاني ما ورد في الأخبار من أن (أو) كلما وردت في القرآن للتخيير ففي صحيح حريز قال أبو عبد الله عليه السلام: و كل شي ء في القرآن أو، فصاحبه بالخيار يختار ما يشاء «2».

الثالث بعض الروايات الناطقة بالتخيير في خصوص المقام كحسن جميل بن دراج قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله عز و جل: إنما جزاء

الذين يحاربون الله و رسوله و يسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع إلى آخر الآية، أي شي ء عليه من هذه الحدود التي سمى الله عز و جل؟ قال: ذلك إلى الإمام إن شاء قطع، و إن شاء نفى، و إن شاء صلب، و إن شاء قتل، قلت: النفي إلى

______________________________

[1] و اختاره المحقق في الشرائع و النافع و العلامة في القواعد و التبصرة و غير ذلك و فخر المحققين في الإيضاح و الشهيد الثاني في المسالك و المقداد في التنقيح و الكنز و الفيض في المفاتيح و الشيخ الكبير في كشف الغطاء و المامقاني في المناهج و السيد القائد في تحرير الوسيلة. و قال بعض الأكابر في جامع مداركه: قيل: عليه أكثر المتقدمين قدس الله أسرارهم.

______________________________

(1) سورة المائدة الآية 33.

(2) وسائل الشيعة ج 9 ص 295 ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 249

أين؟ قال: من مصر إلى مصر آخر و قال: إن عليا عليه السلام نفى رجلين من الكوفة إلى البصرة «1».

و خبر سماعة بن مهران عن أبي عبد الله عليه السلام في قول الله: إنما جزاء الذين يحاربون الله و رسوله. قال: الإمام في الحكم فيهم بالخيار إن شاء قتل و إن شاء صلب و إن شاء قطع و إن شاء نفى من الأرض «2».

و صحيح بريد بن معاوية قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله عز و جل: إنما جزاء الذين يحاربون الله و رسوله: قال: ذلك إلى الإمام يفعل ما شاء. قلت: فمفوض ذلك إليه؟ قال: لا و لكن نحو الجناية «3».

فإن ظاهر الصدر هو التخيير.

و ظاهر القول بالتخيير هو كون الأمر

بيد الإمام و الحاكم في كل الموارد، فله أن يختار ما شاء من الأربعة فلو كان المحارب قد شهر السلاح و أخاف لكنه لم يأخذ مالا و لم يقتل نفسا فللحاكم أن يحكم عليه، بالقتل أو أي واحد من الأمور المذكورة في الآية.

و أما القول الثاني فيدل عليه أمور:

أحدها و هو العمدة استبعاد اتحاد عقوبة القاتل و آخذ المال مع عقوبة من شهر السلاح و أخاف لكنه لم يأخذ مالا و لم يقتل نفسا و لم ترد منه على أحد جراحة بل العقل يأبى عن قبول ذلك [1].

ثانيها الشهرة، على ما تقدم.

ثالثها الأخبار.

______________________________

[1] قال في الميزان ج 5 ص 360: إن الآية لا تخلو عن إشعار بالترتيب بين الحدود بحسب اختلاف مراتب الفساد فإن الترتيب بين القتل و الصلب و القطع و النفي- و هي أمور غير متعادلة و لا متوازنة بل مختلفة من حيث الشدة و الضعف- قرينة عقلية على ذلك. انتهى.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب المحارب ح 3.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب المحارب ح 9.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب المحارب ح 2.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 250

و الظاهر أن المراد من الترتيب هو الترتيب بحسب الجناية و إلا فلم يقولوا بالترتيب على حسب تقدم الأمور المذكورة و تأخرها. فالمراد أن جناية كذا توجب العقوبة الخاصة من العقوبات الأربعة، و الجناية التي كانت أشد من الأول توجب عقوبة أخرى من بينها و هكذا فتكون عقوبة من جرد السلاح و أخاف الناس هو النفي عن البلد لا غير بخلاف من شهر السلاح و أخذ المال أيضا فهناك يقطع كما هو

مقتضى مناسبة الحكم و الموضوع فيكون كالسرقة غاية الأمر أنه يقطع يده و رجله من خلاف و كان أخذ المال يعتبر في المحارب مثل السرقة الأولى و الثانية مع تخلل الحد بينهما، و لو قتل فلا بد من أن يقتل.

ثم لا يخفى أن الآية الكريمة و إن كانت ظاهرة و واضحة بالنسبة للفظة (أو) فإنها كما تقدم ظاهرة في التخيير- و ان كان التخيير بين هذه الأمور غير مناسب لما مر من استبعاد اتحاد عقوبة القاتل و غيره- إلا أنها مجملة من حيث المراد و محتاجة إلى التفسير و البيان، و لا بد في رفع ذاك الإجمال و الإبهام من الرجوع إلى الأخبار و تبيينها بروايات أهل البيت إذا أمكن و تيسر ذلك حيث لا يمكن تبيينها و تفسيرها من عند أنفسنا.

فمنها صحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام التي تقدم نقلها في أوائل باب المحاربة، و مفادها أن العقوبات بحسب الجنايات على حسب ما ذكر فيها ففي شهر السلاح مع العقر، الاقتصاص و النفي من تلك البلد، و في شهر السلاح و الضرب و العقر و أخذ المال بلا قتل يكون امره موكولا إلى الإمام إن شاء قتله و إن شاء صلبه و إن شاء قطع يده و رجله، و هكذا.

و في رواية المداينى عن ابي الحسن الرضا عليه السلام المذكورة سابقا إذا حارب الله و رسوله و سعى في الأرض فسادا فقتل قتل به و إن قتل و أخذ المال قتل و صلب و إن أخذ المال و لم يقتل قطعت يده و رجله من خلاف و ذكر عليه السلام

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 251

في من لم

يقتل و لم يأخذ المال و إنما شهر السيف و حارب و سعى في الأرض انه نفى من الأرض «1».

و عن عبيد بن بشر الخثعمي قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قاطع الطريق و قلت: الناس يقولون: ان الإمام فيه مخير أي شي ء شاء صنع قال: ليس أي شي ء شاء صنع و لكنه يصنع بهم على قدر جنايتهم من قطع الطريق فقتل و أخذ المال قطعت يده و رجله و صلب و من قطع الطريق فقتل و لم يأخذ المال قتل و من قطع الطريق فأخذ المال و لم يقتل قطعت يده و رجله و من قطع الطريق فلم يأخذ مالا و لم يقتل نفى من الأرض «2».

و عن داود الطائي عن رجل من أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام قال:

سألته عن المحارب و قلت له: إن أصحابنا يقولون: إن الإمام مخير فيه إن شاء قطع و إن شاء صلب و إن شاء قتل فقال: لا، إن هذه أشياء محدودة في كتاب الله عز و جل فاذا ما هو قتل و أخذ قتل و صلب و إذا قتل و لم يأخذ قتل و إذا أخذ و لم يقتل قطع و ان هو فر و لم يقدر عليه ثم أخذ قطع إلا أن يتوب فإن تاب لم يقطع «3».

الى غير ذلك من الأخبار.

و هذه الروايات صريحة في نفي التخيير و إن على كل جناية قسما خاصا من العقوبات و ان لم تكن متحدة من حيث العقوبات المترتبة على الجنايات في بعض الفروض لكنها متفقة على الأول و هذا هو الذي حكاه المحقق عن الشيخ قدس سرهما في عبارة الشرائع المذكورة آنفا. و حيث

انه قد اختار القول بالتخيير أورد على الشيخ بأنه استند في هذا التفصيل إلى أحاديث لا تنفك من ضعف في إسناد أو اضطراب في متن أو قصور في دلالة.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حد المحارب ح 4.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حد المحارب ح 5.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حد المحارب ح 6.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 252

و فيه أنه ليس كلها ضعافا بل فيها بعض الصحاح و الموثقات و هو يدل على ذلك و ذلك كصحيحة محمد بن مسلم المذكورة سابقا و كذا رواية علي بن حسان [1] عن ابي جعفر عليه السلام قال: من حارب (الله) و أخذ المال و قتل كان عليه أن يقتل أو يصلب و من حارب فقتل و لم يأخذ المال كان عليه أن يقتل و لا يصلب، و من حارب و أخذ المال و لم يقتل كان عليه أن يقطع يده و رجله من خلاف. و من حارب و لم يأخذ المال و لم يقتل كان عليه أن ينفى ثم استثنى عز و جل: إِلَّا الَّذِينَ تٰابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ. يعني يتوبوا قبل أن يأخذهم الإمام «1».

هذا مضافا إلى جبر الضعف سندا بعمل الأصحاب و قد تقدم الشهرة و الإجماع على ذلك و لذا أورد عليه في الجواهر بقوله: و فيه أن الشهرة و الإجماع المحكى السابقين و التعاضد و الاستفاضة و المخالفة للعامة- كما في الثلاث و يومي اليه بعض النصوص و غير ذلك- يجبر ذلك نعم هي مختلفة في كيفية الترتيب إلخ.

و على الجملة فبهذه الاخبار المعمول بها الصريحة

أو الظاهرة في نفي التخيير و كذا بالوجه العقلي يرفع اليد عن ظاهر لفظ (أو) في الآية الكريمة و يقال بأن (أو) فيها للتنويع و التقسيم أو الترديد كما يرفع اليد عما دل على أن أو في القرآن كلما كان فهو للتخيير.

و كيف لا يكون كذلك مع ما نرى في ذيل صحيح بريد بن معاوية الذي استدل به للقول بالتخيير فإنه عند ما سئل الإمام عليه السلام عن آية المحاربة إجابة

______________________________

[1] قال في مباني التكملة- 319: قد يتوهم أن رواية علي بن حسان لا يعتمد عليها لأنه مشترك بين الضعيف- و هو الهاشمي- و الثقة- و هو الواسطي- و لم تقم قرينة على أن راوي هذه الرواية هو الواسطي فلا تكون حجة. و لكنه يندفع بأن راويها علي بن إبراهيم في تفسيره و قد التزم بأن لا يروي إلا عن الثقة فمقتضى شهادته و التزامه يحكم بأن علي بن حسان في هذه الرواية هو الثقة دون غيره انتهى.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب المحارب ح 11.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 253

عليه السلام بقوله: ذلك إلى الإمام يفعل ما شاء فهناك قال بريد: فمفوض ذلك إليه؟ و اجابه الإمام عليه السلام بقوله: لا و لكن نحو الجناية «1».

فإذا صرح الإمام عليه السلام بنفي التفويض إلى الإمام و وجوب مراعاة نحو الجناية فكيف يقال بالتخيير؟! [1].

و على الجملة فلا أقل من أن في هذه الجملة إشعارا باختلاف الحكم باختلاف الجناية.

و لعله لا تنافي بين ما يدل على التخيير و بين هذه الأخبار الدالة على التفصيل و ذلك بأن يقال: إن الأمر بيد الإمام و هو مخير في إجراء ما ورد

في حد المحارب و من المعلوم أنه لا يختار سوى حكم الله سبحانه فيختار ما قرر للجناية التي رفع أمرها إليه نعم هذا ليس تخييرا اصطلاحيا.

قال العلامة المجلسي رضوان الله عليه عند ذكر خبر بريد: صحيح، و لا ينافي هذا الخبر القول بالتخيير إذا مفاده أن الإمام يختار ما يعلمه صلاحا بحسب جنايته لا بما يشتهيه و به يمكن الجمع بين الأخبار المختلفة. انتهى «2».

و قال بعض المعاصرين قدس سره: و الأخبار المذكورة و ظاهر الآية الشريفة التخيير كما ذكر في بعض الأخبار الصحيح أن «أو» في القرآن للتخيير لكن التخيير بحسب الأخبار بلحاظ نحو الخيانة. «3»

______________________________

[1] أقول: يرد عليه أن هذا المعنى بعيد عن لفظ الخبر غايته فإن الظاهر أن بريد قد فهم التخيير من كلامه عليه السلام ثم سأل عن تفويض الأمر إلى الإمام حتى يكون له العفو فأجابه بعدم التفويض من رأس بل أمره بالنسبة إلى نحو عقوبة الجناية بيده. و يؤيد ذلك ان في نسخة التهذيب ج 10 ص 134 هكذا: لا و لكن بحق الجناية.

و العجب ان سيدنا الأستاذ الأكبر قد فسر الحديث قبلا على ما ذكرناه و هنا قد بالغ على ما أفاده في المقام.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب المحارب ح 2.

(2) مرآة العقول ج 23 ص 383.

(3) جامع المدارك ج 7 ص 165.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 254

و على هذا الوجه الذي لا بعد فيه أصلا في مقام جمع الأخبار يحمل خبر جميل بن دراج خصوصا بلحاظ أن جميل كان من أهل اللسان و عارفا بان (أو) ظاهر في التخيير و مع ذلك فقد سأل عن الآية الكريمة.

و اما ما ورد

في رواية أبي صالح عن أبي عبد الله في قصة بني ضبة من أن رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم اختار القطع فقطع أيديهم و أرجلهم من خلاف مع أنهم كانوا قد قتلوا ثلاثة ممن كان في الإبل «1».

ففيه أنه قضية في واقعة، و حقيقة المطلب غير معلومة و وجه القضية مستور علينا فربما كان ذلك لخصوصية لم نقف عليها كعدم كون القاتل بعينه معلوما من بينهم أو أنه كان المورد بحيث كان القطع أردع فأنفذ من القتل. و على الجملة فكان هناك مانع من القتل فلا يمكن الاستدلال به.

لا يقال ليس في الخبر الموثق عن أخذ المال عين و لا أثر و مع ذلك قطع أيديهم و أرجلهم من خلاف «2».

لأنه يقال: يمكن أن يستكشف من هذا أنهم كانوا قد أخذوا المال أيضا.

و على الجملة فهذه الموثقة لا تفيد في المقام شيئا و ذلك لكون القضية شخصية مجهولة الجهات و إلا فلا أقل من لزوم القتل قصاص بإرادة الولي مع أنه لا ذكر فيها عن ذلك أيضا و هذا بنفسه يوجب صيرورة الخبر مرجوحا غير قابل للتمسك به و كيف يقتل القاتل في سائر الموارد و لا يقتل هنا مع كون المقام أشد لكونه محاربا أيضا؟

لا يقال: إن مقتضى رواية السكوني (عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام في رجل أقبل بنار فأشعلها في دار قوم فاحترقت و احترق متاعهم أنه يغرم قيمة

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 2 من أبواب حد المحارب ح 7.

(2) أورده هذا العبد و كذا الإيراد السابق بشكله الخاص.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 255

الدار و ما فيها ثم يقتل. «1» هو

أنه يقتل في إحراق الدار و الأمتعة مع عدم ارتكابه القتل. [1].

لأنه يقال: ان ما ذكرنا من أنه يقتل بالقتل ليس من باب انحصار عقوبة القتل بمن قتل، فيقتل من أقدم على القتل و كذا من أحرق دار غيره و أحرق متاعه.

نعم يشكل الأمر الاختلاف الواقع بين الروايات في ترتيب هذه العقوبات و تفصيلها فقد وردت روايات تدل واحدة منها على عقوبة خاصة في بعض الموارد و الأخرى على عقوبة أخرى [2].

و لعل حل ذلك بأن يؤخذ بالصحيح منها و العمل به و إلا فيحكم بالتخيير في خصوص المورد فإن ذلك هو مقتضى ورود روايات في مورد يدل بعضها على شي ء و آخر على شي ء آخر كما في الروايات الواردة في كفارة الصوم فإن مقتضى الجمع بينها هو القول بالتخيير بين الأمور الثلاثة.

و قال في الجواهر بعد ذكر الاختلاف في كيفية الترتيب في الروايات و ذكر قسم من هذه الأخبار المختلفة: إلى غير ذلك من النصوص التي يمكن حمل ما فيها من الاختلاف على إرادة بيان مراعاة المرجحات لأفراد التخيير المختلفة زمانا

______________________________

[1] كان الإيراد مني و قد أجاب سيد مشايخنا الأستاذ الأكبر بما في المتن و لكن يرد عليه أن مقتضى صريح بعض الروايات أنه لا يقتل بدون القتل ففي رواية الطائي باب 1 ح 6: و إذا أخذ و لم يقتل قطع. و في رواية الخثعمي ح 5: و من قطع الطريق فأخذ المال و لم يقتل قطعت يده و رجله.

و في رواية المدائني ح 4: و إن أخذ المال و لم يقتل قطعت يده و رجله من خلاف. و إن شهر السيف و حارب الله و رسوله و سعى في الأرض فسادا

و لم يقتل و لم يأخذ المال نفى من الأرض.

نعم يمكن ان يقال إن القتل في المقام ليس من باب المحارب بل هو لخصوصيته و عنوانه الخاص أي إحراق دار الغير.

[2] من جملة تلك الموارد من قتل و أخذ المال ففي رواية المدائني: يقتل و يصلب. و في رواية الخثعمي يقطع مخالفا و يصلب. و في صحيح ابن مسلم: يقطع يده اليمنى بالسرقة ثم يدفع إلى أولياء المقتول فيتبعونه بالمال ثم يقتلونه.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 3 من أبواب المحارب ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 256

و مكانا و حالا، و الظاهر أن المدار على ذلك و لا يقدح الاقتصار في بعض الأحوال على النفي و إن قتل و أخذ المال لوجود مرجحات تقتضي ذلك كما أنه يقتل و يصلب بمجرد الإخافة لها أيضا و من هنا لم يستقص فيها جميع الصور الممكنة.

(ثم قال): و بذلك يظهر لك ما في جملة من الكتب حتى ما في الرياض فإنه مال إلى اعتبار الترتيب و توقف في كيفيته ثم مال إلى ما في النهاية.

و قال أيضا: و على التخيير هل هو مطلق حتى في صورة ما إذا قتل المحارب فللإمام فيها أيضا الاقتصار على النفي مثلا كما هو ظاهر المتن و غيره أم يتعين فيه اختيار القتل كما صرح به المفيد و كثير؟ وجهان أجودهما الثاني لكن قصاصا لا حدا فلو عفا ولي الدم أو كان المقتول ممن لا يقتص له من القاتل سقط القتل قصاصا و ثبت حدا مخيرا بينه و بين باقي الأفراد و لعله إلى هذا نظر شيخنا في روضته حيث تنظر في ما أطلقه الجماعة من تعين القتل في

تلك الصورة فقال بعد نقل القول بالتخيير: نعم لو قتل المحارب تعين قتله و لم يكتف بغيره من الحدود سواء قتل مكافئا أم لا و سواء عفى الولي أم لا على ما ذكره جماعة من الأصحاب و في بعض أفراده نظر انتهى و لكن الأحوط ما ذكروه بل لعله المتعين كما في الصحيح إلخ.

أقول: ان هنا آيتين إحديهما آية القصاص و الأخرى آية المحاربة.

قال الله تعالى: وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِيِّهِ سُلْطٰاناً. «1»

و قال تعالى: إِنَّمٰا جَزٰاءُ الَّذِينَ يُحٰارِبُونَ اللّٰهَ. «2»

و مقتضى الأولى تعين القتل و القصاص فلو كان مقتضى آية المحاربة التخيير بين الأمور الأربعة فلا بد من تخصيص الأولى بباب المحاربة بأن يقال: إن للولي أن يقتل القاتل إلا إذا كان قاتلا محاربا فإنه لا يتحتم قتله بل هناك يتخير، و هو بعيد

______________________________

(1) سورة الإسراء الآية 33.

(2) سورة المائدة الآية 33.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 257

غايته فإن أمر القاتل المحارب أشد فلا بد من العمل بهما كلا في مورده فلولي الدم الحق الثابت له و هو القصاص فإن حق الناس مقدم على حق الله كما هو المستفاد من كلماتهم فلو اقتص منه فهو و لو عفى عنه أو لم يكن المقتول كفوا للقاتل فهناك تصل النوبة إلى حد المحارب فعلى هذا لا بد في مورد القتل من إرجاع الأمر إلى الولي فلو أراد القصاص فهذا حق له و قد سلطه الله عليه و لا يصح التمسك بالموثقة في الحكم بجواز غير ذلك من بدو الأمر.

نعم لو عفى الولي فهناك تصل التوبة إلى حد المحارب و يأتي القول بجواز غير القتل على القول بالتخيير و هنا يرد الإشكال

على من قال بتعين القتل مع القول بالتخيير كما تنظر الشهيد الثاني في الروضة في إطلاق جماعة من الأصحاب بتعين القتل فإن هذا غير ملتئم في بعض الصور كما شرحناه كما أنه يرد الإشكال على الرياض بأنه يعد كون المفروض هو التخيير فلا وجه لجريان الوجهين في صورة القتل بل هو مخير بين الأمور المذكورة.

التخيير في غير مورد ارتكب القتل [1] و قد أخر الاستثناء إلى هنا؟ و لو كان هذا استثناء فهو موقوف على الدليل.

و كيف كان فظاهر كلامه محل الإشكال و لذا أورد عليه في الجواهر بقوله:

و هو متجه بناءا على الترتيب أما على التخيير الذي قد سمعت من المصنف اختياره فالمتجه التخيير بينه و بين غيره من الأفراد لا تعين القتل حدا.

و في المسالك و الجواهر أنه إذا قتل حدا و كان غير مكافى ء كما إذا قتل الأب الابن و المسلم الذمي و الحر العبد و قتل هو حدا فتؤخذ حينئذ الدية للأول من تركته لو كان المقتول ولدا أو ذميا مثلا كما يؤخذ القيمة لو كان المقتول عبدا.

و أما الفرض الثاني و هو أنه لو قتل لا طلبا للمال كان كقاتل العمد و أمره إلى الولي إن شاء اقتص منه و إن شاء عفى عنه فهذا أيضا مورد الإشكال و ذلك لأن الموضوع على ما هو مقتضى صدر الجملة، المحارب، فإذا كان محاربا فلما ذا يكون أمره إلى الولي فقط و كيف لا ذكر هنا عن أحكام المحارب؟ و كلامه هنا لا يلائم القولين لا التخيير و لا الترتيب و التفصيل و قد فرق بين ما إذا كان القتل للمال و ما إذا كان لغير المال و لا ندري لماذا قال كذلك و ما هو مستنده في ذلك؟

______________________________

[1] أقول: ذكر في كلماتهم أن التخيير مختص بغير مورد القتل فقد صرح بذلك في تنقيح الرائع 4- 394 و إيضاح الفوائد 4- 545 و الروضة 1- 362. و قال الكاظمي في آيات أحكامه ص 211:

و التخيير المذكور إنما هو إذا لم يقتل فلو قتل تحتم قتله و

لم يكتف بغيره من الحدود سواء قتل مكافئا أو لا و سواء عفى عنه الولي أولا و قد صرح بذلك القائلون بالتخيير. و قد ذكرت ذلك في مجلس الدرس و أجاب سيدنا الأستاذ الأكبر بأنه يحتاج الى دليل.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 259

و أما الفرض الثالث و هو ما إذا جرح طلبا للمال و قد حكم هنا بأن القصاص إلى الولي فنقول: إن هذا هو مقتضى قول الله سبحانه: و الجروح قصاص، لكن ما ذكره بعد ذلك من عدم تحتم القصاص في الجرح بتقدير عفو الولي على الأظهر لا يخلو عن إجمال و إبهام لأنه إذا لم يتحتم القصاص هنا مع عفو الولي فهل لا يجري عليه أحكام المحارب أصلا؟- كما أنه لا يعلم أنه إذا لم يكن القصاص متحتما فهل لا يجوز ذلك أيضا أو أنه غير متحتم؟ و لعل الظاهر هو الثاني.

و في صحيح محمد بن مسلم عن الباقر عليه السلام: من شهر السلاح في مصر من الأمصار فعقر اقتص منه [1] و هذا مطلق شامل لما إذا كان الجرح طلبا للمال و ما إذا لم يكن كذلك. و لو لا ذلك لما كان عليه دليل.

و كيف كان فقد خالف بعضهم على المحكى و قال بتحتمه حدا كما في باب القتل عند عفو الولي و لكن في الجواهر: لم نتحققه. اي لم نتحقق القائل بالتحتم، أو لم نتحقق صحة المطلب، و الظاهر هو الأول.

و قال قدس سره: نعم قيل في التحرير إشارة إلى احتمال مساواته القتل.

انتهى.

أقول: قال العلامة في التحرير- 233: و لو جرح طلبا للمال فالقصاص إلى الولي فإن عفى الولي فالأقرب السقوط انتهى فإنه يستفاد من لفظ الأقرب

احتمال المساواة و عدم السقوط.

ثم قال صاحب الجواهر قدس سره: و لعله للأولوية.

و بيان الأولوية أنه إذا كان أمر القتل مع أهميته البالغة في نظر الشارع ينتقل الى الحاكم عند عفو الولي فكان لا يسقط فالجرح الذي ليس بتلك المثابة من الأهمية أولى بعدم السقوط و بان ينتقل الى الحاكم.

______________________________

[1] يرد هنا أنه لو كان الاقتصاص هنا من باب الحد فهو مع كونه خلاف المصطلح في الاقتصاص يلزم كون عقوبات المحاربة أكثر من اربع و الحال أن لفظة (انما) في الآية الكريمة تفيد الحصر فيها مضافا الى التصريح بذلك في خبر المدائني: فما الذي إذا فعله استوجب واحدة من هذه الأربع. و إن كان من باب حق الناس فلا يكون صدر الخبر متعلقا بالمحارب.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 260

و فيه أنه لا أولوية في البين فإن العقوبة على القول بالتخيير هو أحد الأمور الأربعة لا القتل بالخصوص و لا الجرح أصلا، و على الجملة فعلى القول بالتخيير لا وجه لهذه المطالب.

و قال: و لكنه على كل حال واضح الضعف على إطلاقه ضرورة عدم الدليل عليه.

و قد تقدم منا أنه إن أمكن إثبات ذلك بإطلاق الرواية فهو و إلا فلا دليل عليه كما أفاده رحمه الله.

ثم قال: نعم لو فرض كون الجرح قطع يد يسرى مثلا أو رجل يمنى مع أخذ المال فعفا الولي أو اقتص منه و قلنا بالترتيب اتجه حينئذ تحتم القطع حدا.

يعني انه في بعض الفروض يلائم القصاص مع الدليل و هو ما إذا جرح فقطع اليسرى منه مثلا و أخذ المال ليتحقق المحاربة فعفى الولي فهنا لا تقطع يسراه قصاصا لمكان العفو و لكن يقطع يده اليمنى و رجله

اليسرى لحد المحاربة. و هكذا لو قطع رجله اليمنى و أخذ المال و عفى عنه الولي.

و هنا فرض آخر ذكره بقوله: و كذا لو كان القصاص في أحد عضوي الحد فإنه يكمل الحد حينئذ بقطع الآخر في الفرض المزبور كفاقد أحد العضوين.

و مثال ذلك ما إذا جرحه فقطع يده اليمنى فاقتص عنه فإنه يقيم الحاكم عليه حد المحاربة إلا أنه حيث لم يبق لمورد الحد الا الرجل اليسرى فإنه يقطع رجله اليسرى حدا و كذا إذا جرحه فقطع رجله اليسرى فاقتص منه فإنه يقتصر في حده على قطع يده اليمنى.

ثم انه قال معترضا على الشهيد الثاني في المسالك: بل في آخر كلامه في الجرح تناف في الجملة. انتهى.

و لعل نظره من هذا التنافي الى ما ذكره بقوله: و لو كان جرحا فأمر القصاص إلى الولي و لا مدخل للإمام فيه لأنه ليس من جنس الحد بمقتضى الآية و يحتمل مع

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 261

العفو استيفاؤه حدا لذكره في تفصيل الحد و لا يخفى ضعفه لعدم الدليل عليه و إن ذكره القائل بالتفصيل. انتهى.

و ذلك لأنه قدس سره ذكر قبل ذلك أنه لو جرح لو جرح أو قطع عضوا طلبا للمال استوفى معه القصاص ثم إن طابق المطلوب منه للحد كما لو قطع اليد اليمنى لرجل قطعت قصاصا و أكمل الحد بقطع رجله اليسرى و إن كان مخالفا للحد كقطع اليسار اقتص منه و استوفى في الحد على وجهه. انتهى.

لا قصاص و لا غرم.

أقول: أما الأول و هو سقوط الحد عمن تاب قبل القدرة عليه فإنه يدل عليه الكتاب و السنة.

أما الكتاب فقوله تعالى بعد ذكر المحارب: إِلَّا الَّذِينَ تٰابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ فَاعْلَمُوا أَنَّ اللّٰهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ «1».

فقد صرح بعدم جريان الحد فيما إذا تاب المحارب قبل ان يؤخذ و يقدر عليه.

و أما السنة فروايات.

منها مرسل الطائي عن رجل من أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام قال:

سألته عن المحارب و قلت له: إن أصحابنا يقولون: إن الإمام مخير فيه إن شاء قطع و إن شاء صلب و ان شاء قتل، فقال: لا إن هذه أشياء محدودة في كتاب الله عز و جل فإذا ما هو قتل و أخذ قتل و صلب، و إذا قتل و لم يأخذ قتل و إذا أخذ و لم يقتل قطع و إن هو فر و لم يقدر عليه ثم أخذ قطع إلا أن يتوب فإن تاب لم يقطع «2».

______________________________

(1) سورة المائدة الآية 33.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من حد المحارب ح 6.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 262

و منها رواية على بن حسان عن أبي جعفر عليه السلام قال: من حارب «الله» و أخذ المال و قتل كان عليه أن يقتل أو يصلب و من حارب فقتل و لم يأخذ المال كان عليه أن يقتل و لا يصلب و من حارب و أخذ المال و لم يقتل كان عليه أن يقطع يده و رجله من خلاف و من حارب و لم يأخذ المال و لم يقتل كان عليه أن ينفى ثم استثنى عز و جل إِلَّا الَّذِينَ تٰابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ

تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ يعني يتوبوا قبل أن يأخذهم الإمام «1».

و منها ما رواه في الجواهر: ان حارثة بن زيد خرج محاربا ثم تاب فقبل أمير المؤمنين عليه السلام توبته [1].

نعم في الرواية الأولى و هي رواية الطائي كلام و هو أن قوله: إلا أن يتوب إلخ لعله ظاهر في توبته بعد الأخذ فهناك لا يقطع، أو أنه مطلق يشمل التوبة قبل الأخذ و بعده.

و فيه أن تعبير الآية الكريمة يبين ذلك كما أن رواية ابن حسان كافية في بيان الإجمال المذكور فإنه قد فسر الآية فيها كذلك: يعني يتوبوا قبل أن يأخذهم الإمام. و من المعلوم أن رواية الطائي أيضا ناظرة إلى الآية و في مقام بيانها، إذا فلا إشكال في كون المراد هو التوبة قبل الأخذ و القدرة عليه فالإجمال مرتفع، و الإطلاق مقيد بالآية و رواية ابن حسان.

هذا كله بالنسبة للحد.

و اما عدم سقوط ما يتعلق به من حقوق الناس كالقتل و الجرح و الغرم فهو واضح، و في الجواهر: بلا خلاف و لا اشكال. ثم قال رحمه الله: بل لعل التوبة يتوقف صحتها على أداء ذلك كما تقدم الكلام في تحقيقه. انتهى.

______________________________

[1] و نقله عن كشف اللثام عن حارثة بن بدر، و لعل صاحب الجواهر أخذ منه.

ثم لا يخفى ان المحقق الأردبيلي قد استدل بعد التمسك بالآية بوجه آخر فقال: و لأنها مسقطة لأعظم العقوبتين و هي عقوبة الآخرة فالدنيا بطريق أولى فتأمل.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من حد المحارب ح 11.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 263

و توجيه ما أفاده أن المحارب الذي حارب لأخذ المال مثلا فإنه ما دام لم يؤد- مع إمكانه- الى صاحبه فهو غير

تائب و لو كان تائبا عن عمله لكان يدفع إلى الناس أموالهم.

لا يقال: يكفي في في التوبة مجرد الندامة و إنما دفع المال واجب آخر فربما يكون نادما على عمله أي المحاربة عازما جدا على عدم العود إليها في ما يأتي لكنه لا يدفع المال، و التوبة أمر قابل للتجزية فيتوب من عمل دون الآخر.

لأنا نقول: نعم يمكن ذلك لكن فيما إذا لم تكن المعصيتان مرتبطة إحداهما بالآخرى بل كان هناك إثمان مستقلان فيتوب من أحدهما دون الآخر كما إذا أزني و أخذ مال الغير فإن الندامة من أحدهما لا تعلق لها بالآخر.

أما إذا كانت إحدى المعصيتين من تبعات الأخرى فلا يتم التوبة من المعصية إلا بترك تبعاته أيضا، و ما نحن فيه من هذا القبيل فإن هذا المال قد حصل بالمحاربة فالتوبة بالنسبة للمحاربة لا تتحقق بدون التوبة من تبعاتها و آثارها و أذنابها و الا فلا اثر لتوبته عن المحاربة.

و الحاصل أنه ما دام لم يؤد حق الناس المتعلق بالمحاربة فلم تتحقق التوبة عن المحاربة حقيقة.

و أما الفرض الثاني و هو أنه لو كانت توبته بعد الظفر عليه فإنه لا يسقط عنه الحد و لا القصاص و لا الغرم، فالدليل عليه عندنا هو نفس الآية الكريمة و ذلك لأن الخارج عن تحت الحكم هو من تاب قبل ان يقدر عليه فهذا الفرد بالخصوص قد خرج عن العام و هو قوله تعالى: إنما جزاء الذين يحاربون الله و رسوله إلخ فإن الموصول يفيد العموم كما أن نفس الاستثناء أيضا دليل العموم و على هذا فالعام شامل لجميع الأفراد سواء كان تائبا قبل القدرة عليه أو بعدها و حيث إن الاستثناء الواقع عقيبه أفاد خروج

التائب قبل القدرة عليه فيبقى ما سواه تحت العام و يكون

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 264

محكوما بحكم الآية الكريمة و تقام عليه عقوبة المحاربين و لا حاجة إلى شي ء آخر أصلا و بهذا يتم المطلوب.

و قد يتمسك في إثبات المراد بالمفهوم و تقرير ذلك أن منطوق قوله تعالى «إِلَّا الَّذِينَ تٰابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ» صريح في عدم إجراء الحد عليهم، و مفهومه أنه إذا تٰابُوا مِنْ بعد أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ فهناك لا بد من إقامة الحد بلا كلام.

و كذلك قد يتمسك هنا بالأصل و هو أصالة عدم السقوط بذلك بعد أن ثبت الحد بالمحاربة فوجوب الحد ثابت بحكم الاستصحاب.

هذا كله مضافا إلى تحقق التهمة هنا دون الفرض السابق و ذلك لأنه بعد القدرة عليه فهو في معرض الحد فإذا تاب يتهم لا محالة بقصد الدفع عن نفسه و أما قبل القدرة عليه فهو ممتنع عن طاعة الإمام فتكون توبته لله، بعيدة عن التهمة، قريبة من الحقيقة فلذا أسقطت التوبة الحد في هذا الفرض دون الآخر فالقول بتسوية الحالتين قياس مع الفارق.

و لو صارت هذه الوجوه موردا للخدشة بأن يخدش مثلا في الأخذ بالمفهوم أو غيره من الوجوه ففي ما ذكرناه من الوجه غني و كفاية.

نعم لو تاب عن محاربته مع كونه كافرا فأسلم و بعبارة أخرى: لو كان المحارب كافرا و تاب و أسلم بعد القدرة عليه و كانت توبته عن محاربته بتوبته عن كفره فهناك أمكن سقوط الحد بالتوبة.

قال في الجواهر: بناء على جب الإسلام مثل ذلك و إن كان فيه بحث ستعرفه بل ظاهرهم العدم انتهى.

أقول: إن قاعدة الجب لا تشمل كل الأحكام كالزكاة و حقوق الناس

فيجب على الكافر الذي قد أسلم أداء زكاة ماله كما يجب عليه أداء زكاة ماله كما يجب عليه أداء ما كان عليه من حقوق الناس. و لو قتل أحدا ثم أسلم فإنه يقتص منه. و أما أنه هل يسقط عنه ما كان من قبيل حد المحاربة لقاعدة الجب ففيه كلام و بحث و هو موكول الى محله و موضعه.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 265

[ثم نقل رواية منصور و رواية غياث بن إبراهيم ثم قال:] و إنما عدلنا عن ظاهر الروايات إلى ما ذكرناه من التفصيل لقصورها سندا عن إفادة الحكم مطلقا فيرجع الى القواعد المقررة إلخ.

و في الروضة بعد قول الشهيد: اللص محارب. قال: بمعنى أنه بحكم المحارب في أنه يجوز دفعه و لو بالقتال و لو لم يندفع إلا بالقتل كان دمه هدرا أما لو تمكن الحاكم منه لم يحده حد المحارب مطلقا و إنما أطلق عليه اسم المحارب تبعا لإطلاق

______________________________

[1] و في المصباح المنير أيضا: اللص: السارق. و كذا في المنجد.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 266

النصوص. نعم لو تظاهر بذلك فهو محارب و بذلك قيد المصنف في الدروس و هو حسن.

و في الرياض- بعد أن حكى عن السرائر الإجماع على كونه محاربا و حكايته عنه أنه قال: حكمه حكم المحارب، قال:- و ظاهره الفرق بينهما و عدم كونه محاربا حقيقة و عليه نبه شيخنا في المسالك و الروضة. ثم نقل صاحب الرياض كلام الشهيد الثاني ثم قال: أقول: و يعضده عدم عمل الأصحاب بما فيها من جواز القتل و أن دمه هدر مطلقا بل قيدوه بما إذا روعي فيه مراتب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر فتدرج في الدفع من الأدنى إلى الأعلى. انتهى.

فمقتضى هذه الكلمات أنه إذا كان قد شهر سلاحه و أخاف فهو محارب حقيقة أما لو لم يكن شاهر السلاح مخيفا للناس فليس هو بمحارب حقيقي و إنما هو بحكم المحارب في جواز الإقدام على قتله.

و لكن ظاهر عبارة المحقق هو كونه محاربا و لا يعتبر هنا شهر السلاح و لا الإخافة، نعم يعتبر التغلب حيث قال بعد ذلك:

فإذا دخل دارا متغلبا كان لصاحبها محاربته. إلخ.

و تظهر الثمرة فيما إذا دخل اللص دارا متغلبا و لا يريد الإخافة فإنه على فرض كونه محاربا تشمله أحكام المحاربة و إلا بأن يكون استعمال المحارب فيه مجازا فقد نزل منزلته في حكم من الأحكام وجهة من الجهات فيجوز قتله و إن لم يكن بيد الحاكم.

و يمكن أن يقال: إن للمحارب حكمين حكم دفاعي و حكم جزائي فما تعرضناه من قبل كان هو حكمه الجزائي بعد ما ارتكب المحاربة و أقدم عليها، و ما ذكره رحمه الله في المقام هو حكمه الدفاعي و هو وظيفة صاحب البيت و رب الدار، فإذا رأى أن اللص حمل عليه و على داره فله أن يقاوم و يمانع عنه و ان كان بقتله و لا يصح له أن يصبر إلى أن يقتل بيده و يؤل الأمر إلى الحاكم و يجري عليه أحكام المحاربة الجزائية.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 267

نعم لو وصلت النوبة إلى الحاكم فهناك تصل النوبة إلى الأحكام الخاصة، و لو قتل المحارب في هجومه إلى دار فدمه هدر كما أنه لو جنى على صاحب الدار فهو ضامن لهذه الجناية.

و على هذا فلا يجوز له أن يقتله من أول الأمر و ما دام أمكن دفعه بغير ذلك، و عدم ذكر مراتب الأمر بالمعروف و النهى عن المنكر فلعله لتصادق العنوانين في المقام و ربما يجعل الشارع على من له حكم خاص بعنوان كونه موضوعا للحكم المزبور حكما آخر بلحاظ عنوان آخر و هنا و إن كان من موارد الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر الذي تعتبر فيه مراعاة المراتب و المراحل لكنه محكوم بهذا الحكم الخاص بعنوان

كونه محاربا و إطلاق المحارب عليه.

ثم إن مستند الحكم هو الروايات.

منها عن منصور عن أبي عبد الله عليه السلام قال: اللص محارب لله و لرسوله فاقتلوه فما دخل عليك فعلى «1».

و منها خبر غياث بن إبراهيم عن جعفر عن أبيه عليهما السلام قال: إذا دخل عليك اللص يريد أهلك و مالك فإن استطعت أن تبدره و تضربه فابدره و اضربه و قال: اللص محارب لله و لرسوله فاقتله فما منك منه فهو على «2».

و منها خبر أبي أيوب قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: من دخل على مؤمن داره محاربا فدمه مباح في تلك الحال للمؤمن و هو في عنقي «3».

و عن السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام أنه أتاه رجل فقال: يا أمير المؤمنين إن لصا دخل على امرأتي فسرق حليها- حليتها- فقال: أما إنه لو دخل على ابن صفية لما رضي بذلك حتى يعمه بالسيف [1].

______________________________

[1] وسائل الشيعة ج 11 باب 46 من جهاد العدو ح 1، و المراد بابن صفية الزبير بن العوام و قد كان مشهورا بالغيرة. و في مرآة العقول ج 18 ص 393: حتى يعمه في بعض النسخ بالعين المهملة أي حتى يعم جميع أعضائه بالسيف و في بعضها بالغين المعجمة من قولهم: غممته اى غطيته.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 7 من أبواب حد المحارب ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 7 من أبواب حد المحارب ح 2.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 7 من أبواب حد المحارب ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 268

و عن وهب عن جعفر عن أبيه أنه قال: إذا دخل عليك رجل يريد أهلك

و مالك فابدره بالضربة إن استطعت فإن اللص محارب لله و لرسوله فما تبعك من شي ء فهو عليّ «1».

و في خبر آخر عن أنس أو هيثم بن البراء قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام:

اللص يدخل على في بيتي يريد نفسي و مالي قال: أقتله فاشهد الله و من سمع أن دمه في عنقي «2».

و عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام:

إذا دخل عليك اللص المحارب فاقتله فما أصابك فدمه في عنقي «3».

عن بعض أصحابنا عن عبد الله بن عامر قال: سمعته يقول: و قد تجارينا ذكر الصعاليك: حدثني أحمد بن إسحاق أنه كتب إلى أبي محمد عليه السلام يسأله عنهم فكتب اليه: أقتلهم [1].

و عن أحمد بن أبي عبد الله و غيره أنه كتب إليه يسأله عن الأكراد فكتب إليه:

لا تنبهوهم إلا بحر- بحد- السيف «4».

و الظاهر أن المراد من الأكراد من يقطع الطريق و يأخذ المال منهم [و في مرآت العقول ج 24 ص 57: و لعل المراد بالاكراد اللصوص منهم فإن الغالب فيهم ذلك كذا فهمه الكليني انتهى.] و عليه فهم طائفة خاصة من الأكراد فإن الغالب فيهم ذلك.

______________________________

[1] وسائل الشيعة ج 18 باب 2 من أبواب الدفاع ح 1، قوله: تجارينا ذكر الصعاليك أي جرى بيننا ذكرهم. و في مجمع البحرين: الصعلوك الفقير الذي لا مال له و جمعه صعاليك. و في أقرب الموارد: صعاليك العرب ذؤبانها اي لصوصها و فقراؤها

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 11 باب 46 من جهاد العدو ح 3.

(2) وسائل الشيعة ج 11 باب 46 من جهاد العدو ح 6.

(3) وسائل الشيعة ج 11 باب 46 من جهاد العدو ح 7.

(4) وسائل

الشيعة ج 18 باب 2 من أبواب حد المحارب ح 2.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 269

و ظاهر هذه الأخبار هو جواز الإقدام على قتل من دخل دار غيره بلا حاجة إلى مراعاة الأسهل فالأسهل في الدفاع عنه و هذا يخالف و ينافي القواعد الكلية لكنه حكم ثبت بروايات عديدة و على ذلك فلا يلزم هنا مراعاة المراتب من النصحية و الصياح و الضرب و غير ذلك كما أن ظاهر عبارة المحقق أيضا أن اللص محارب فيكون هذا الحكم حكم المحارب إذا هجم دارا و قوله: فاذا دخل دارا متغلبا كان لصاحبها محاربته إلخ الظاهر أنه لبيان حقيقة المحارب بأن يكون قد شهر السلاح و هجم، أو دخل مع إظهار القدرة و السطوة بحيث يشهد شواهد الحال أنه بصدد الفتنة و الفساد في المجتمع، فإن السراق مختلفة فبعضهم بصدد سرقة مال خائفا مع قصد الهرب قاصدا الفرار إذا اطلع صاحب الدار و بعضهم بصدد المحاربة فيأتي مسلحا و هنا يجوز قتله من بدو الأمر. و على الجملة فمراده كون اللص محاربا حقيقة لا حكما على ما استظهره بعض الشراح.

نعم استشكل في الجواهر بقوله: إلا أنى لم أجده قولا لأحد في المحارب الأصلي فضلا عن اللص المحارب و لو لا ذلك لأمكن القول به إلخ.

و على هذا فالأخبار المذكورة معرض عنها و إن أمكن أن يورد عليه بأنه أ ليس المحقق بظاهر عبارته عاملا بهذه الأخبار؟

اللهم إلا أن يقال: إن المحقق لا يقول بالقتل من أول الأمر بل الظاهر أنه يقول بالمدافعة متدرجة و إن أدى الأمر إلى قتله.

و على الجملة فعدم عمل الأصحاب يوجب الإعراض، و العمل بمقتضى القواعد من التدرج.

ثم قال: و

من ذلك و غيره يعلم الحال في مدافعة قطاع الطريق و إباحة دمائهم- ثم ذكر خبر الصعاليك إلى أن قال: بل إن لم يكن إجماعا أمكن أن يقال بجواز قتل اللص غير المحارب أيضا حال دفاعه ابتداء للأخبار المزبورة مضافا إلى خبر السكوني إلخ. و هنا نقل أخبارا نذكرها نحن أيضا تبعا له.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 270

عن السكوني عن جعفر عن أبيه عليه السلام قال: إن الله ليمقت العبد يدخل عليه في بيته فلا يقاتل «1».

و رواه الكليني عن علي بن إبراهيم عن أبيه عن النوفلي عن السكوني إلا أنه قال فلا يحارب.

و عن الفتح بن يزيد الجرجاني عن أبي الحسن عليه السلام في رجل دخل دار آخر للتلصص أو الفجور فقتله صاحب الدار أ يقتل به أم لا؟ فقال: اعلم أن من دخل دار غيره فقد أهدر دمه و لا يجب عليه شي ء «2».

و عن الحسين بن مهران عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن امرأة دخل عليها لص و هي حبلى فوقع عليها فقتل ما في بطنها فوثبت المرأة على اللص فقتلته فقال: أما المرأة التي قتلت فليس عليها شي ء و دية سخلتها على عصبة المقتول السارق «3».

و عن محمد بن الفضيل قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن لص دخل على امرأة حبلى فوقع عليها فألقت ما في بطنها فوثبت عليه المرأة فقتلته قال: بطل دم اللص و على المقتول دية سخلتها «4».

و عن أبي حمزة عن أبي جعفر عليه السلام قال: قلت له: لو دخل رجل على امرأة و هي حبلى فوقع عليها فقتل ما في بطنها فوثبت عليه فقتلته؟ قال: ذهب دم اللص هدرا

و كان دية ولدها على المعقلة [1].

______________________________

[1] وسائل الشيعة ج 19 باب 13 من أبواب العاقلة ح 3 و المراد بالمعقلة العاقلة فراجع الوافي ج 2 باب القصاص ص 121.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 11 باب 46 من أبواب جهاد العدو ح 2.

(2) وسائل الشيعة ج 19 باب 27 من أبواب القصاص في النفس ح 2.

(3) وسائل الشيعة ج 19 باب 13 من أبواب العاقلة ح 1.

(4) وسائل الشيعة ج 19 باب 13 من أبواب العاقلة ح 2.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 271

ثم ذكر رحمه الله أن الأخبار بهذا المضمون ليست منحصرة في هذا المقدار و كلها تدل على هدر دم اللص، ثم أيد ذلك بما دل على هدر دم الداخل الى دار غيره بغير اذنه و على فقأ عين الناظر، ثم ذكر هذه الروايات المؤيدة:

عن علاء بن الفضيل عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا اطلع رجل على قوم يشرف عليهم أو ينظر من خلل شي ء لهم فرموه فأصابوه فقتلوه أو فقأوا عينيه فليس عليهم غرم و قال: إن رجلا اطلع من خلل حجرة رسول الله صلى الله عليه و آله فجاء رسول الله صلى الله عليه و آله بمشقص ليفقأ عينه فوجده قد انطلق فقال رسول الله صلى الله عليه و آله: أي خبيث أما و الله لو ثبت لي لفقأت عينك [1].

و عن عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله عليه السلام قال: اطلع رجل على النبي صلى الله عليه و آله من الجريد فقال له النبي صلى الله عليه و آله: لو اعلم أنك تثبت لي لقمت إليك بالمشقص حتى افقأ به عينيك قال: فقلت له: و ذاك

لنا؟

فقال: و يحكم أو ويلك أقول لك: إن رسول الله صلى الله عليه و آله فعل و تقول:

ذلك لنا؟ «1».

______________________________

[1] وسائل الشيعة ج 19 باب 25 من قصاص النفس ح 6، فقأ عينه اي شقه. المشقص كمنبر نصل السهم إذا كان طويلا غير عريض، الجريد كما في مجمع البحرين هو سعف النخل بلغة أهل الحجاز، و الواحد الجريدة. و في مرآة العقول 24- 48: من الجريد اي من خلل جرائد النخل الداخلة في البناء، و يدل الخبر على وجوب التأسي بالنبي صلى الله عليه و آله في كلما لم يعلم فيه الاختصاص. و المغازل قال في الوافي ج 2 ص 120 من أبواب القصاص: المغازل جمع مغزل مثلثة الميم و هو ما يغزل به القطن.

قوله انحسك قال في مرآة العقول ج 24 ص 49 قوله صلى الله عليه و آله أبخسك في بعض النسخ بالنون و في بعضها بالباء الموحدة و قال الفيروزآبادي: نخس الدابة كنصر و جعل غرز مؤخرها أو جنبها بعود و نحوه و قال: البخس النقص و الظلم، و فقأ العين بالإصبع و غيرها انتهى. و قال بعض:

أبخسك أي أنقصك و منه قوله تعالى: و شروه بثمن بخس أي ناقص انتهى.

و في روضة المتقين ج 10 ص 299 حتى أبخسك أو أبخصك، و البخس بالباء الموحدة و الخاء المعجمة فقأ العين بالإصبع و غيرها و كذا بالصاد المهملة انتهى.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 19 باب 25 من أبواب قصاص النفس ح 4.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 272

و عن عبيدة بن زرارة قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: بينا رسول الله صلى الله عليه و آله في حجراته مع

بعض أزواجه و معه معاذل يقلبها إذا بصر بعينين تطلعان فقال: لو اعلم انك تثبت لي لقمت حتى أبخسك فقلت: نفعل نحن مثل هذا ان فعل مثله؟ فقال: إن خفي لك فافعله «1».

و عن حماد بن عيسى عن أبي عبد الله عليه السلام قال: بينما رسول الله صلى الله عليه و آله في بعض حجراته إذا طلع رجل في شق الباب و بيد رسول الله صلى الله عليه و آله مدراة فقال: لو كنت قريبا منك لفقأت به عينك [1].

هذه جملة الأخبار التي تدل على أن حد من دخل دار غيره هو قتله و من أشرف على دار غيره هو جواز فقأ عينيه سواء كان نظره من شق الباب أو من الحائط أو من كوة إلى الدار من السطح أو غيره.

لكن قال صاحب الجواهر قدس سره بعد نقلها: إلا أنه لم أجد مصرحا بالعمل بها على الوجه المزبور بل ستسمع من غير واحد ما يقضي بتقييد النصوص الأخيرة بما إذا لم يندفع بالزجر و نحوه و الا كان ضامنا و ربما يأتي هناك نوع زيادة تحقيق للمسألة.

أقول: و الحق أن هذا أيضا في غاية الإشكال لأنه على أي شي ء تحمل تلك الأخبار الكثيرة المتعددة التي هي صريحة الدلالة، أ فهل تحمل كلها على الكذب؟

______________________________

[1] وسائل الشيعة ج 19 ب 25 من أبواب قصاص النفس ح 1، و في تذييلات من لا يحضره الفقيه ج 4 ص 101 المذراة آلة تذري بها الحنطة و في بعض النسخ بالدال المهملة و المدراة المشط و القرن، و الثاني أنسب إذا كان بمعنى القرن انتهى.

و في روضة المتقين ج 10 ص 298: مدار أي الذي يغزل منه الصوف و

يدور باليد و هو مغزل الرجال غالبا أو مذراة بالمعجمة و هي التي لها أسنان كأسنان المشط و يحك به الظهر، لفقأت به عينك أي أعميتها بما في يدي و الضمير المذكر يؤيد النسخة الأولى انتهى.

و في الوافي ج 2 باب القصاص و الديات ص 120: المدراة بالمهملتين القرن.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 19 باب 25 من أبواب قصاص النفس ح 5.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 273

و كيف كان فقال بعد ذلك: و لكن الذي يظهر منهم هنا و هناك أنه لا فرق بين دفاع المحارب و اللص و غيرهما من الظالمين و إن اختلفت الحدود إلا أن الجميع متحدة في كيفية الدفاع الذي ذكروا فيه التدرج فلاحظ و تأمل.

ثم قال: بل قد يقال بوجوب القصاص على من قتل المحارب بعد أن كف عنه و إن كان مفسدا و من حده القتل.

يعني إنه لا يجوز الإقدام على القتل إذا لم يتوقف الدفاع عليه لوجوب التدرج في الدفاع و الأخذ بالأسهل فالأسهل فإن أمكن بالنصيحة و إلا فبالصياح و إلا فبالضرب و هكذا و على ذلك يقول القائل بأنه إذا كف المحارب فلا يجوز الاقدام على قتله فلو قتله صاحب الدار مثلا يجب الاقتصاص منه.

هذا كلام القائل المزبور. لكن لا يخفى التهافت البين بين صدر كلامه و ذيله لأنه مع تصريحه بعدم جواز قتله لأنه قد كف بل و بوجوب الاقتصاص عن قاتله، قال: و ان كان مفسدا و من حده القتل. فلو كان بعد مفسدا و من حده القتل فكيف يقاد من قاتله [1].

الا أن يقال: يشترط في جواز قتل المحارب مباشرة الحاكم أو المأذون منه.

و أجيب عنه بأن المفسد مهدور لا قصاص

له غاية الأمر أنه اثم القاتل في ترك الاستيذان من الحاكم و هو يوجب التعزير [2].

و قد أورد صاحب الجواهر على القائل المزبور بأمر آخر غير ما ذكرناه من التناقض فقال: و لكن بناءا على ما ذكرناه [3] من التخيير لم يكن القتل متعينا فلا

______________________________

[1] يمكن أن يقال: ليس مراد القائل من الكلام المزبور أنه الآن أي بعد كفه يكون مفسدا و من حده القتل حتى يورد عليه ما أورده سيدنا الأستاذ بل انه ناظر الى ما قبل الكف يعني: و ان كان قبل كفه مفسدا محاربا و من حده القتل الا أنه بعد الكف لا يجوز قتله و حيث انه قد أقدم على قتله فلذا يجب القصاص.

[2] هذا المطلب الأخير قد أخذناه من دفتر مذكراته.

[3] أقول: إذا كان هذا من كلام صاحب الجواهر فلا بد من ان يكون المراد من قوله: ذكرناه. أي تعرضنا لنقله، لا اخترناه و ذلك لأنه قدس سره قد رد القول بالتخيير.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 274

يكون مباح الدم، نعم على القول الآخر و الفرض أنه قتل يكون كذلك و إن أثم غير الحاكم بمباشرته و قد يحتمل الإطلاق.

و عبارته هنا مجملة غير خالية عن القصور في تأدية المقصود لأنه إن كان المراد أنه بناءا على ما ذكر سابقا من القول بالتخيير لم يكن قتل هذا المحارب متعينا- حيث إن التخيير يقتضي جواز الإتيان بأي واحد من أطراف التخيير- فلا يساعده قوله بعد ذلك: فلا يكون مباح الدم لأنه إذا كان قتله جائزا فلا يصح أن يقال بأنه ليس مباح الدم بل إنه حينئذ مباح الدم.

و بتعبير آخر إن مجرد عدم التعين لا يوجب عدم الإباحة

و إنما عدم الجواز يوجب عدم الإباحة فكيف يقال بأنه ليس بمتعين القتل فلا يكون مباح الدم؟

نعم لعل الظاهر ان مراده قدس سره أنه على القول بالتخيير فقد قتل صاحب الدار من كان من مجازاته الأربعة القتل و إن كان أمر قتله بيد الحاكم لكنه بالآخرة يجوز قتله فلذا لا يجوز الاقتصاص من صاحب الدار مثلا الذي أقدم على قتل المحارب المزبور بخلاف ما إذا قلنا بالقول الآخر اي التفصيل و الترتيب فإنه يقتص منه حيث إنه قد أقدم على قتل من لم يكن مستحقا للقتل أصلا [1].

______________________________

[1] أقول: الظاهر أن هذا التوجيه غير تام و ذلك لأنه لا بد و ان يكون قول سيدنا الأستاذ: بخلاف ما إذا قلنا بالقول الآخر إلخ مشيرا إلى الفرع الثاني في عبارة الجواهر و هو قوله: نعم على القول الأخر إلخ و الحال انه لا ينطبق عليه كاملا حيث إن لازم كلام سيدنا الأستاذ أنه على القول بالتفصيل فقد قتل صاحب الدار من لم يكن جزاءه القتل فيكون قتله متعينا.

و إذا كان الأمر كذلك فما معنى قول الجواهر بعد ذلك: و ان أثم غير الحاكم بمباشرته؟ اللهم الا ان يكون هذا متعلقا بالصورة الأولى.

و الذي ينبغي ان يقال هنا انه لو كان قوله: و لكن بناءا إلخ من كلام صاحب الجواهر مجيبا به القائل المزبور فمعنى الكلام أنه على القول بالتخيير فلم يقدم صاحب الدار بقتل محقون الدم بل إنه قد قتل مهدور الدم أي من كان أحد عقوباته القتل- غاية الأمر لا بد من كونه بيد الحاكم- فحينئذ لم يكن القتل متعينا على القاتل و ليس هو بمباح الدم و أما على القول بالتفصيل و الترتيب فصاحب

الدار يقتص منه مع فرض اقدامه على القتل.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 275

لكن على هذا أيضا يرد عليه أنه لا يصح تعبيره بقوله: لم يكن القتل متعينا بل اللازم ان يقال: لم يكن قتله جائزا- لأنه قد قتل من كان مباح الدم و ان كان هو آثما- و التوجيه في تعبيره بقوله: متعينا، بأن السر في ذلك أنه في قبال القائل بوجوب القصاص، و من المعلوم أن تعين القتل عين وجوب القصاص [1].

غير وجيه و لا يصلح العبارة بل تأدية المطلب كذلك يشبه الأكل من القفا.

ثم قال قدس سره: و يحتمل الإطلاق. يعني يحتمل عدم الفرق بين الصورتين أصلا [2].

ثم قال: و على كل حال فقد عرفت أن المفروض في المتن و القواعد و الإرشاد و غيرها من كتب المتأخرين اللص الذي يندرج في المحارب إلخ.

يعني إن مفروض كلامهم رضوان الله عليهم هو اللص الذي كان على خصوصيات المحارب و لذا قيدوا دخوله بالتغلب تبعا لما في النصوص مما يؤدي هذا

______________________________

و على هذا فيكون قوله: و إن أثم إلخ. متعلقا بالصورة الاولى.

و يمكن توجيه العبارة بحيث لا يرد هذا أصلا و هو أن يقال: ان قوله: و لكن بناءا إلخ ليس من صاحب الجواهر في مقام الجواب بل هو من متعلقات كلام القائل فهو قد قال بأنه لو قتله و قد كف يجب القصاص على قاتله و ان كان هذا المحارب الذي قد كف مفسدا و من جملة حدوده الأربعة القتل إلا أنه بناء على التخيير لم يكن قتل هذا المفسد متعينا لأنه ربما لا يختار الحاكم قتله بل ينفيه مثلا و على هذا فلا يكون هذا المحارب مباح الدم حتى

يجوز قتله فلذا يجب قصاص قاتله نعم على القول الآخر اي الترتيب و التفصيل و الفرض أنه قد أقدم المحارب على القتل و كان جزاءه القتل فهنا كان قتله متعينا و هو مباح الدم إلا أنه قد اثم صاحب الدار بإقدامه على قتله فان حكمه و ان كان هو القتل الا أن ذلك بيد الحاكم و بعد أن ثبت ذلك عنده، و حيث إن صاحب الدار قد أقدم عليه فلذا يكون آثما و لا يخفى ان بيان استأذنا الأعظم أيضا قد انتهى بالآخرة الى هذا.

و الإنصاف ان هذا البيان اولى من سابقه لأنه على هذا يكون قوله: و ان أثم إلخ متعلقا بالصورة الثانية الذي هو الظاهر.

[1] أوردته في يوم 15 ربيع الآخر سنة 1410 ه و قد أجاب بما في المتن.

[2] الظاهر أن المراد أنه يحتمل الإطلاق و عدم الفرق بين المبنيين فيقتص من صاحب الدار مطلقا فإنه قد أقدم على قتل من لم يكن له قتله. و كان كلام سيدنا الأستاذ مجملا.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 276

المعنى فان هذا التقييد جي ء به لإفادة أن المراد من اللص هو اللص المندرج في المحارب و لو لا ذلك لما كانت لهذا القيد فائدة معتد بها بعد أن الدفاع مطلقا سواء كان في قبال المحارب أو اللص المحارب أو غير ذلك من الظالمين مقيد بالتدرج و مراعاة الأدنى فالأدنى، فإذا كان الدفاع عن اللص بالتدرج سواء كان محاربا أم لا فلا ثمرة في القيد المزبور سوى جعله بهذا القيد من مصاديق المحاربين حتى يحكم عليه بأحكام المحارب الخاصة.

و إذا كان حكم الدفاع هو التدرج فيبدأ بالأدنى و هكذا، و لو توقف الدفع على

قتل المهاجم فقتله فلا ضمان عليه [1] لأن الشارع أسقط احترام الجنايات الواردة عليه في الفرض بخلاف الجنايات الصادرة عن اللص فإنها مضمونة حتى و لو وقعت عنه بالنسبة إلى صاحب الدار مدافعة عن نفسه.

ثم أن في عبارة المحقق: فإن أدى إلى قتله إلخ اشعارا بالتدرج كما لا يخفى.

لم أقاتل «2».

و غير خفيّ أن المراد من كونه بمنزلة الشهيد هو أنه بمنزلته في ثواب الشهيد و إلا فلا يجري عليه أحكام الشهيد.

و هل يجوز المدافعة عن المال حتى مع العلم بأنه يؤدي ذلك إلى قتله؟ الظاهر أن إطلاق الخبر يشمله فلا اختصاص بما إذا لم يكن هنا في معرض القتل.

و هل يفرق في ذلك بين مال نفسه و مال غيره الذي كان امانة عنده؟ الظاهر عدم الفرق بينهما و إن قيل بوجوب الدفع عن الأخير من باب النهي عن المنكر.

قال في الرياض عند ذكر موارد وجوب الدفاع: و كذا في الثاني- يعني الدفاع عن المال- مع الاضطرار به و التضرر بفقده ضررا يجب دفعه عقلا.

ثم قال: قيل أو كان المال لغيره أمانة في يده و ربما وجب الدفع عنه مطلقا من باب النهي عن المنكر.

و هنا قال: و هو حسن مع عدم التغرير بالنفس و إلا فلا يجب بل لا يجوز إلخ و قد أجاد فيما أفاد، فإنه يجب على من عنده و بيده الأمانة أن لا يقصر في حفظها بحيث لا يكون تلفها مستندا إليه و أما وجوب الدفاع عن اللص حفظا له و تحمل الضرر في ذلك فلا يجب ذلك- كما لم يكن واجبا بالنسبة لمال نفسه- إلا من باب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر الذي يبتدأ فيه بالأدنى فالأدنى و عليه لا يجب مع خوف الضرر، كما أن الأمر هكذا بالنسبة إلى غير ذلك أيضا فإذا رأينا مالا للغير فإنه و إن كان يحرم علينا إتلافه لكنه لا يجب علينا حفظه.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من الدفاع ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من الدفاع

ح 2.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 278

و أما أن من مراتب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر هو القتل ففيه أن ذلك موقوف على إحراز الأهم و المهم و إلا فلا يجوز القتل لكل معصية من باب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، بل يختص ذلك بموارد خاصة، و قد حول رسول الله صلى الله عليه و آله صورة ابن عباس حينما رآه ينظر إلى امرأة و قال: رجل شاب و امرأة شابة. [1] و اقتصر على ذلك حتى إنه صلى الله عليه و آله لم يضربه على فعله.

و على الجملة فلا يجب المدافعة عن مال الغير بأزيد مما ذكرناه فلو سرق فلا شي ء علينا بعد ذلك و إنما السارق و جزاءه، و عقوبته المقررة شرعا.

و أما ما قد يقال من أن الرواية تقول: حرمة مال المسلم كحرمة دمه. ففيه أنه محمول على المبالغة و تشديد الأمر في أموال المسلمين و إلا فهل يقتل على أخذ مال الغير كما يقتل على قتل نفسه؟! و الحاصل أنه لا يجب على الإنسان تحمل الضرر لحفظ مال الغير.

نعم لو كان بحيث كان التلف مستندا إليه فلا محالة يكون ضامنا كما إذا لم يهتم بحفظه أو جعله في معرض التلف كما أنه يجب عليه النهي عن المنكر مع تحقق شرائطه.

و أما الثاني و هو ما إذا أراد اللص نفسه فهنا يجب الدفاع و لا يجوز الاستسلام لديه إذا أراد نفس المدخول عليه، و في الجواهر: أو غيره ممن في الدار ممن يضعف عنه. كما أنه أضاف بعد قول المحقق: فالواجب الدفع، قوله: مع ظن السلامة بل أو عدم العلم بالحال لإطلاق النصوص. انتهى.

______________________________

[1] قال في المبسوط

ج 4 ص 160 روى أن الخثعمية أتت رسول الله صلى الله عليه و آله في حجة الوداع تستفتيه في الحج و كان الفضل بن عباس رديف النبي صلى الله عليه و آله و سلم فأخذ ينظر إليها و أخذت تنظر إليه فصرف النبي صلى الله عليه و آله وجه الفضل عنها و قال: رجل شاب و امرأة شابة فخشيت أن يدخل بينهما الشيطان.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 279

و يمكن أن يقال: إذا أراد نفسه يجب الدفاع و إن لم يظن بالسلامة فإذا كان هو بصدد قتله و لم تكن له قدرة المقاومة فأي تأثير لظن السلامة، و على الجملة فمفهوم كلامه أنه مع عدم الظن بالسلامة لا يدافع و الحال أنه ليس كذلك على إطلاقه بل لو علم أنه يقتل بيد هذا المهاجم و لا مفر و لا منجى منه فإنه يجب عليه المدافعة كما أنه رحمه الله قد صرح بذلك في آخر البحث.

و كيف كان فان كان عاجزا عن المقاومة فإما ان يمكنه الهرب منه أو لا فعلى الأول يجب عليه الهرب كما أنه يجب عليه غير ذلك مما فيه نجاته و يتوقف عليه حفظ نفسه. و على الثاني تجب عليه المدافعة كما قال في الجواهر: و لو لم يمكنه الهرب و لا غيره من أفراد النجاة دافع بما يمكن. انتهى. و ظاهر قوله: دافع، هو الوجوب.

لا يقال: و إن كان كذلك إلا أنه رحمه الله قال بعد ذلك: إذ هو أولى من الاستسلام المفروض عدم احتمال النجاة معه انتهى. و الأولوية لا تساعد الوجوب [1].

لأنا نقول: إنه بهذه الجملة بصدد بيان وجه تقدم الدفاع و تعينه و تقريب الوجوب

لا أن يكون المراد هو أولوية الدفاع كما لا يخفى فإن حفظ النفس واجب و إن كان ذلك بدقائق أو دقيقتين.

ثم أنه لو أمكنه أن يقاوم و يقتله و لكن يمكنه أيضا أن يفر منه، و المفروض أن اللص قد أراد نفسه فهل يقاوم و يقتله أو يهرب منه؟

ظاهر عبارة المحقق هو الأول فإنه قد علق الهرب على صورة العجز عن المقاومة لكن ظاهر كلمات العلماء و حكمهم بلزوم التدرج في الدفع يقتضي خلاف ذلك و الاحتياط في الدماء أيضا يوافقهم و على هذا فلو لم يمكنه الهرب يقتله لا أنه يهرب إن لم يمكنه القتل.

______________________________

[1] أورده هذا العبد و أجاب سيدنا الأستاذ بما قررناه في المتن و قد أيده بعض الزملاء بأنه من باب:

و أولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 280

عبد الله عليه السلام فان فيها:

فإذا ما هو قتل و أخذ قتل و صلب و إذا قتل و لم يأخذ قتل. «3».

و رواية الصدوق عن أبي عبد الله عليه السلام. و إذا حارب و قتل و صلب قتل و صلب. «4».

و هنا بحث و هو أنه على الأول اي على تقدير صلبه حيا فلو مات بذلك في الثلاثة فهو و أما لو مضت الثلاثة و انقضت و لم يمت بل بقي بعد حيا فما يصنع هناك؟

و قد يتوهم عدم إمكان ذلك فإن حبل الصليب اي ما يصلب عليه، إذا علق

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حد المحارب ح 11.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حد المحارب ح 4.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حد المحارب ح 6.

(4) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حد المحارب ح 10.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 281

على رقبة المصلوب فلا بد من خنقه و موته بذلك فلا مجال لهذا البحث أصلا حيث إنه يموت بسرعة و لا يدوم أصلا.

و فيه أنه غير صحيح أما أولا فإن التأريخ يذكر عدة ممن صلب و بقي حيا مدة على صليبه و كان يتكلم و ينطق من أعلى الصليب و منهم ميثم التمار و حجر بن عدي رضوان الله عليهما. [1] حيث كانا يتكلمان من أعلى الخشبة فأمر بإنزالهما بعد مدة و قتلهما بعد الإنزال.

و ثانيا فإن الظاهر أن الصليب كان في السابق على غير ما هو عليه اليوم و في هذه الآونة و الأعصارن فكانوا يشدون المصلوب بالخشبة بيديه مثلا و لم يكونوا يعلقونه برقبته على حبل الصليب

حتى يموت المصلوب فورا أو في مدة قليلة بالخنق بل كان يبقى بحاله إلى أن يموت جوعا و عطشا.

و كيف كان فلو بقي حيا و لم يمت حتى انقضت الثلاثة فلا تعرض في الأخبار لذلك.

نعم ورد ذلك في بعض الكلمات ففي كشف اللثام و المسالك أنه يسرع في قتله بعد ذلك قال في الأول: و إن كان لم يمت في الثلاثة أجهز عليه. انتهى.

و قال في الثاني: ثم على تقدير صلبه حيا إن مات بالصلب قبل ثلاثة أيام و إلا أجهز عليه. انتهى [2].

و المقصود من الإجهاز هو الإسراع، فيقتل حينئذ و يغسل و يدفن.

و أورد عليه في الجواهر بعدم وجدان ما يدل عليه. ثم قال قدس سره: و لعله بناءا على ما تسمعه من حرمة إبقائه بعد الثلاثة.

______________________________

[1] في إرشاد شيخنا المفيد قدس سره: فلما صلب. فجعل يحدث بفضائل بني هاشم فقيل لابن زياد: قد فضحكم هذا العبد فقال: الجموه. و كان أول خلق الله ألجم في الإسلام. فلما كان اليوم الثالث من صلبه طعن ميثم بالحربة فكبر ثم انبعث في آخر النهار فمه و أنفه دما.

أقول و أما حجر بن عدي الذي ذكره سيدنا الأستاذ فلم أتحقق ذلك بالنسبة له.

[2] أقول: و مثله قال في الروضة فراجع.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 282

يعني يمكن أن يكون مستندهما فيما ذكراه هو الأخبار الدالة على وجوب إنزاله عن الخشبة بعد الثلاثة و عدم جواز الإبقاء بعد ذلك.

ثم استدرك قائلًا: لكن يمكن منع انسياقه إلى الفرض المزبور.

يعني يمكن أن يقال بأنها متعلقة بغير فرضنا هذا فتكون متعرضة لحال من صلب مقتولا أو من مات في الثلاثة.

و أيد ذلك بما ذكره السيد صاحب الرياض قدس

سره من أنه يصلب المحارب حيا إلى أن يموت على القول بالتخيير و اختاره الإمام لأنه أحد أفراد الحد و قسيم للقتل و هو يقتضي كونه حيا.

فان صاحب الرياض لم يقل بالإجهاز عليه بل أفتى ببقائه على الصليب إلى أن يموت.

ثم ذكر صاحب الجواهر أنه لا تنافي بين ما ذكر و بين ما افاده المحقق في المسألة الخامسة و هي:

هذه العبارات هو تحريم كونه مصلوبا أزيد من ثلاثة أيام.

و قد ذكر صاحب الجواهر في وجه عدم المنافاة إمكان تنزيل العبائر و النصوص على غير الفرض الذي هو الصلب حيا.

و فيه أن ظاهر هذه الأخبار هو الإطلاق يعني لا يجوز إبقاء المصلوب على خشبته أزيد من ثلاثة أيام سواء كان قد صلب حيا أو ميتا و على هذا فلم يكن الأمر خاليا عن المنافاة و مقتضى الإطلاق أنه إذا مضت الثلاثة و كان بعد حيا أيضا فهناك يجهز عليه حتى يموت و يدفن فكيف نقول بعدم منافاة بين ما ذكره من إبقائه على الصليب في مفروض البحث و بين هذه العبائر و النصوص؟

فالإنصاف عدم خلوهما عن المنافاة. و مقتضى الإطلاق أنه إذا كان بعد الثلاثة أيضا حيا فهناك يجهز عليه حتى يموت و يدفن فكيف نقول بأنه يبقى على الخشبة إلى أن يموت و لو كان عشرة أيام أو أكثر من ذلك؟

فهذا ينافي الأخبار المذكورة و لا يصار إليه فيبقى ما ذكراه من وجوب الإجهاز عليه.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حد المحارب ح 2.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حد المحارب ح 3.

(3) وسائل الشيعة ج 2 باب 49 من الاحتضار ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 284

و لو قيل إنه ينافي التخيير المذكور في الآية الكريمة و جعل الصلب قسيما للقتل [1] أمكن أن يقال بأنه على هذا فلا بد من أن ينزل هذا المصلوب من خشبته و يخلى سبيله لأن مفاد الآية الكريمة هو الصلب، و صريح الروايات عدم الإبقاء أكثر من ثلاثة أيام فلو لم نقل بما قالاه لم يبق طريق الا

أن يخلى سبيله حيث إنه لم يصرح في الآية بأنه يصلب حتى يموت بل المعيار هو الصلب بظاهر الآية و كونه ثلاثة أيام بصريح الأخبار و على هذا فيطلق هذا المصلوب الذي بقي حيا بعد انقضاء الثلاثة و يكفي في حده كونه مصلوبا في مدة ثلاثة أيام و لا يجوز صلبه أكثر من ذلك فإن المصلوب المذكور في رواية الفقيه الذي حكم عليه بانزاله بعد الثلاثة جنس محلى بالألف و اللام و هو يفيد العموم و خروج الفرد يحتاج إلى دليل.

و مجرد إمكان تنزيل ما في النص و الفتوى على غير الفرض لا يصلح لتخصيص العام بلا دليل عليه كما أن مجرد استبعاد البقاء حيا بعد ثلاثة أيام ليس دليلا على تنزيل الروايات على غير الفرض.

ثم إن صاحب الجواهر قدس سره استشهد على ما ذكره من التنزيل بقوله:

خصوصا بعد ما سمعته من الدفن و غيره.

و نحن نقول: إنه إذا كان هذا شاهدا على صلبه ميتا فلا يصح ذلك لأنه لو كان مصلوبا بعد الموت لكان مغتسلا قبله فقوله عليه السلام في الرواية: المصلوب ينزل عن الخشبة بعد ثلاثة أيام و يغسل و يدفن كان دليلا على صلبه حيا و أما الميت فكان تغسليه قبل موته [2].

______________________________

[1] أورده هذا العبد و أجاب سيد مشايخنا بما في المتن.

[2] كذا أفاده في دفتر مذكراته و يمكن ان يقال كما قال بعض زملائنا الأفاضل: ان المراد: خصوصا بعد ما سمعته من الدفن و غيره و عدم ذكر عن الإجهاز مع كونه أهم لأن الميت لا محالة يدفن مثلا فهذا كاشف عن أنه كان ميتا فصلب أو أنه مات بعد الصلب.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 285

يعني كيف

يحمل كلام المصنف و الرواية على من صلب بعد قتله و الحال أنه في الفرض قد اغتسل قبل قتله قطعا لوجوبه عليه بلا كلام؟ و من المعلوم عدم لزوم غسلين على الميت فهذا الغسل غسل الميت الذي قد قدم.

ثم قال: و كيف كان فلا أجد خلافا بيننا في الحكم المزبور إلخ.

و مراده من الحكم المزبور هو أن لا يترك فوق الخشبة أكثر من ثلاثة أيام، فإن هذا الحكم إجماعي عند الأصحاب و ما ذكر من صاحب الرياض فهو نظير الاحتمالات في مقام البحث بعد أن المطلب إجماعي.

نعم في العامة أقوال و كلمات في هذا المقام فعن بعضهم- كابن أبي هريرة على ما في الخلاف مسألة 5- لا ينزل بعد ثلاثة أيام بل يترك حتى يسيل صديدا و عن بعض منهم يترك حتى يسيل صليبه و هو الودك لأنه لذلك سمي صليبا.

أي سمى صليبا لسيلان صليب المصلوب كما قد يحكى عن بعضهم عدم تغسيله و الصلاة عليه. و لا يصار الى تلك الأقوال بعد دلالة النصوص على غير ذلك.

الحدود، ج 3، ص: 286

يكفيه غسله قبل القتل عنهما و ظاهر عبارة الشرائع أنه إن صلب قبل الغسل و مات بالصلب أو بعد الصلب ينزل و يغسل و إن مات بعد الغسل و القتل فلا يحتاج إلى غسل جديد للصلب.

و ظاهر كلام الجواهر أنه استفاد من كلام المصنف: من لا يصلب إلخ أن الصلب مطلقا لا يفتقر إلى الاغتسال قبله سواء صلب حيا أو ميتا فأشكل عليه بعدم الفرق بين القتل و الصلب و ظاهر الأدلة العموم.

لكن المصنف لم يفرق بين القتل و الصلب الذي به يقتل بل فرق بين الصلب قبل القتل و الصلب بعده و الفرق واضح [1].

ثم إنه قال في المسالك: أن المعتبر من الأيام، النهار دون الليل نعم تدخل الليلتان المتوسطتان تبعا.

أقول: و على هذا فلو تمت ثلاثة أيام مع مضي ليلتين لكفى ذلك و اقتصر عليه و ينزل من الخشبة و اما الليلتان المتوسطتان فهما من باب التبعية فلا دخل لليلة الثالثة في ذلك أصلا بعد تحقق ثلاثة أيام.

إلا أنه ربما يستشكل في ذلك بفعل أمير المؤمنين عليه السلام ففي خبر السكوني المنقولة آنفا أن أمير المؤمنين عليه السلام أنزل الرجل الذي صلبه بالحيرة في اليوم الرابع «1» و على هذا فكيف نقول بلزوم إنزاله عن الخشبة في الثلاثة؟

و فيه أنه لا تصريح في هذا الخبر بأنه عليه السلام صلبه في أول اليوم كي

______________________________

[1] هذا كلامه الشريف في دفتر مذكراته و حاصل الكلام أن الجواهر استفاد من عبارة الشرائع أن المصلوب يحتاج الى الغسل بعد القتل لأنه لا يؤمر بالغسل قبل الصلب. و الحال أن مراد الشرائع هو أن المصلوب يحتاج إلى الغسل قبل الصلب إلا أن يكون مقتولا

فلا حاجة الى الغسل لا قبله و لا بعده لأنه اغتسل للقتل و على هذا فلا يرد عليه الاشكال السابق.

نعم يبقى قوله قبل ذلك كما في الرواية: ينزل و يغسل إلخ و لعله يحمل على فرض الإخلال بالغسل قبله هذا مفاد كلام سيدنا الأستاذ على ما نفهم و العلم عند الله.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حد المحارب ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 287

يكون دليلا على جواز إبقاء المصلوب على خشبته أكثر من ثلاثة أيام فلعله كان قد صلبه في أثناء اليوم و كان إتمام المنكسر بضم المقدار الباقي من اليوم الرابع.

و في الجواهر: بل ينبغي القطع بها إذا توقف عليها تمام المنكسر بناءا على تلفيقه ضرورة كونها حينئذ كالمتوسطتين بل قد يحتمل ذلك في غيره أيضا بناءا على دخول الليالي في مفهومها فيعتبر حينئذ ثلاثة أيام بلياليها.

ثم قال: أجل إن الظاهر من الروايات المتقدمة هو عدم جواز إبقاء المصلوب على خشبته أكثر من ثلاثة أيام لا وجوب إبقائه ثلاثة أيام و تحتم ذلك و لا يستفاد منها ذلك أصلا و على هذا فالاحتياط يقتضي ترك إبقائه الليلة الثالثة أيضا و ذلك لدوران الأمر حينئذ بين الجائز و الحرام.

لكن فيه أن ذلك لا يتم على القول بلزوم الصلب و ذلك لدوران الأمر هناك بين المتباينين: الواجب و الحرام، و الحكم فيه هو التخيير.

ثم إن من الفروض المتعلقة بالمقام هو كون الثلاثة من يوم صلبه لا من يوم موته و حين وفاته فربما يموت في اليوم الثاني أو الثالث مثلا فلا يكون المبدأ في الثلاثة إلا يوم صلب فيه.

و منها أنه لا فرق بين الأيام الطويلة و القصيرة و

الحارة و الباردة و إن كان يتفاوت ذلك بالنسبة إلى ساعات صلبه لأنه لو كان في الأيام الطويلة لبقي على الخشبة أكثر من الأيام القصيرة و لكن المعتبر بحسب إطلاق الأدلة هو ثلاثة أيام كائنة ما كانت.

و منها أنه لو مات المحارب قبل استيفاء الحد لم يصلب لفوات محل العقوبة و إن قلنا بصلبه بعد القتل لأن المقصود الصلب بعد القتل للإعلان و الاعتبار و لا يتحقق ذلك في الصلب إذا مات حتف أنفه.

لكنه لا يخلو عن كلام و ذلك لعدم فوات محل العقوبة فإن محلها هو بدنه و إنما يتحقق الفوات إذا افتقدت جنازته و بعبارة أخرى إن محل عقوبة القتل قد

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 288

انتفى بالموت لا محل عقوبة الصلب و الاعتبار يحصل بصلبه ميتا كما كان يحصل بصلبه مقتولا فهل ترى من نفسك أن الذي يدفن بعد موته كمن يصلب بعده؟

نعم لو كان الموضوع هو الصلب المتعاقب للقتل لتم ما ذكره و لكن الظاهر أنه مجعول ليكون حاله عبرة للناظرين و تنبها للباقين، و على الجملة فصلب الميت هنا نظير ما ورد من إحراق بعض الموتى.

عدم تمكينه في استقراره في مكان، و حيث إنه دائما في حال الانتقال و لا يزال ينقل من بلد إلى بلد و لا يخلّى سبيله كي يستقرّ في مكان و على ارض فهو في معنى النفي عن الأرض مطلقا.

بيان ذلك أنّه إذا كان النفي هو الإبعاد من الأرض و كان لا يمكن ذلك أي ابعاده من الأرض جملة و بكلّها فلا بدّ من ان يفعل من ذلك ما يقدر عليه و بحسب الطاقة و الإمكان.

و قد فسّر بعض العامّة النفي عن الأرض بالحبس [1] لإطلاق الخروج عن الدنيا

______________________________

[1] المقرّر: و في الرياض بعد ذكر المعنى الأول: و في رواية أن معناه إيداعه الحبس كما عليه بعض العامة و ادعى عليه الإجماع في الغنية لكن على التخيير بينه و بين المعنى المتقدم انتهى. و قال الشهيد في غاية المراد: و قال بعض الجمهور هو الحبس، قال صالح بن عبد القدّوس و قد حبس على التهم:

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 289

على الحبس مجازا فقد أريد من نفيه عن الأرض سلب حريّته فان المسجون لا ينتفع بشي ء من طيّبات الدنيا.

و هنا قول ثالث و هو أنه يحمل و يقذف في البحر قال الشيخ الصدوق قدس سرّه: و ينبغي ان يكون نفيا يشبه الصلب و القتل يثقل رجليه و يرمى في البحر انتهى كلامه «1».

و هذا الطريق و التفسير للنفي خلاف المشهور و ان كان يدلّ عليه بعض الروايات كما ستقف على ذلك [1].

و اللازم هو المراجعة إلى الروايات و التأمل فيها حتّى يعلم ما هو المستفاد منها:

عن حنان بن سدير عن أبي عبد الله عليه السلام في قول الله عزّ و جلّ إنّما جزاء

الذين يحاربون الله و رسوله الآية قال: لا يبايع و لا يؤوى (و لا يطعم) و لا يتصدّق عليه «2».

و عن عبيد الله المدائني عن أبي الحسن الرضا عليه السلام في حديث المحارب قال: قلت كيف ينفى؟ و ما حدّ نفيه؟ قال: ينفى من المصر الذي فعل فيه الى مصر غيره و يكتب إلى أهل ذلك المصر أنه منفي فلا تجالسوه و لا تبايعوه و لا تناكحوه و لا تؤاكلوه و لا تشاربوه فيفعل ذلك به سنة فإن خرج من ذلك المصر إلى غيره كتب إليهم بمثل ذلك حتّى تتمّ السنة قلت: فإن توجّه إلى أرض الشرك ليدخلها؟

قال إن توجّه إلى أرض الشرك ليدخلها قوتل أهلها «3».______________________________

خرجنا من الدنيا و نحن من أهلها فلسنا من الأحياء فيها و لا الموتى

إذا جاءنا السجّان يوما بحاجة لقلنا جاء هذا من الدنيا

و يضعف بأنه خلاف الظاهر.

[1] و ستطلع على أقوال أخر كقول الشيخ في المبسوط فانتظر.

______________________________

(1) من لا يحضره الفقيه نشر الجامعة ج 4 ص 68.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من أبواب حدّ المحارب ح 1.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من أبواب حدّ المحارب ح 2.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 290

و عن إسحاق المدائني عن ابي الحسن عليه السلام نحوه إلا أنّه قال: فقال: له الرجل: فإن أتى أرض الشرك فدخلها؟ قال: يضرب عنقه إن أراد الدخول في أرض الشرك «1».

و عن عبيد الله بن إسحاق عن أبي الحسن عليه السلام مثله الا أنه قال في آخره:

لفعل به سنة فإنّه سيتوب و هو صاغر، فإن أمّ أرض الشرك يدخلها؟ قال: يقتل «2» و عن عبد الله بن طلحة عن

أبي عبد الله عليه السلام في قول الله عز و جل: إنّما جزاء الذين يحاربون الله و رسوله و يسعون في الأرض فسادا، الآية: هذا نفى المحارب غير هذا النفي قال: يحكم عليه الحاكم بقدر ما عمل و ينفى و يحمل في البحر ثم يقذف به لو كان النفي من بلد إلى بلد كان يكون إخراجه من بلد الى بلد عدل القتل و الصلب و القطع و لكن يكون حدّا يوافق القطع و الصلب «3».

و عن بكير بن أعين عن أبي جعفر عليه السلام قال: كان أمير المؤمنين عليه السلام إذا نفى أحدا من أهل الإسلام نفاه إلى أقرب بلد من أهل الشرك إلى الإسلام فنظر في ذلك فكانت الديلم أقرب أهل الشرك إلى الإسلام «4».

و عن أبي بصير قال: سألته عن الإنفاء من الأرض كيف هو؟ قال: ينفى من بلاد الإسلام كلّها فإن قدر عليه في شي ء من أرض الإسلام قتل و لا أمان له حتّى يلحق بأرض الشرك «5».

قال الشيخ المحدث العاملي: هذا و الذي قبله لا تصريح فيهما بنفي المحارب فلعلّ المراد نفي غيره و يمكن الجمع بتخيير الإمام في كيفيّة النفي و بالحمل على التقسيم بأن يكون كلّ نفى موافقا للحدّ الخاصّ بتلك الحالة و هذا أقرب انتهى.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من أبواب حدّ المحارب ح 3.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من أبواب حدّ المحارب ح 4.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من أبواب حدّ المحارب ح 5.

(4) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من أبواب حدّ المحارب ح 6.

(5) وسائل الشيعة ج 18 باب 4 من أبواب حدّ المحارب ح 7.

الدر المنضود في أحكام

الحدود، ج 3، ص: 291

لكن يشكل ما ذكره من عدم التصريح فيهما بنفي المحارب و ذلك لأنّ الظاهر أنّه متعلّق به.

ثم ان مقتضى رواية المدائني عن الرضا انّه يكتب الى أهل المصر الذي نفي اليه ان يجتنبوا عن مجالسته و مبايعته و مناكحته و المؤاكلة معه إلى سنة كما انّ المصرّح به فيها أنّه إن توجّه إلى أرض الشرك قوتل أهلها. و لعلّ ذلك لأنّ من آوى الذي حارب أمّة الإسلام فهو أيضا يحاربهم.

و رواية عبد الله بن طلحة هي التي تدلّ على قذفه في البحر، نعم مقتضاها أنّه يعاقب و ينفى أوّلا ثم يقذف به في البحر.

و أمّا رواية بكير بن أعين عن أبي جعفر عليه السلام فهي تدلّ على النفي إلى أقرب بلد من أهل الشرك إلى الإسلام.

و لعلّ وجه عمله عليه السلام على ما تقتضيه هذه الرواية هو أن ينفى إلى بلد من الإسلام كان أهلها أبعد من الحضارة الإسلامية و العواطف الإنسانية و صفاء الأخلاق و الرفق و لين العريكة.

ثم إنّ ما ذكره المحقّق قدّس سرّه ربّما يوافق رواية المدائني نعم فيها التصريح بأنه يفعل به ذلك سنة كما أنّ ذلك مذكور في بعض الروايات الأخرى أيضا، و الأكثر لم يقيّدوه بالسنة بل لم يحك ذلك الا عن ابن سعيد [1].

و في الجواهر بعد ذكر ذلك قال: كما لم يحك العمل بما في حسن، جميل.

إلّا عن الصدوق في المقنع.

و حسن جميل هذا: عن جميل بن درّاج قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله عزّ و جلّ: إنّما جزاء الذين يحاربون الله و رسوله و يسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلّبوا أو تقطّع أيديهم، إلى آخر الآية،

أيّ شي ء عليه من هذه

______________________________

[1] قال في الجامع ص 241 كتاب الجهاد: فإن أخاف و لم يجن نفى من الأرض بأن يغرق على قول أو يحبس على آخر أو ينفى من بلاد الإسلام سنة حتى يتوب.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 292

الحدود التي سمّى الله عزّ و جلّ؟ قال: ذلك إلى الإمام إن شاء قطع و إن شاء نفى و إن شاء صلب، و إن شاء قتل، قلت: النفي إلى أين؟ قال: من مصر إلى مصر آخر. و قال: إنّ عليّا عليه السلام نفى رجلين من الكوفة إلى البصرة «1».

و في المقنع ص 152: و سئل أبو عبد الله عليه السلام عن قول الله عزّ و جلّ:

إِنَّمٰا جَزٰاءُ الَّذِينَ يُحٰارِبُونَ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ وَ يَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسٰاداً أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَ أَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلٰافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ. قال: ذلك إلى الإمام ان شاء قتل و ان شاء صلب و ان شاء نفى قال: النفي إلى أين؟ قال من مصر الى مصر غيره فإنّ عليا عليه السلام نفي رجلين من الكوفة إلى البصرة. انتهى.

فقد صرح بأن النفي هو نفيه من مصر الى غيره.

و لكن في الهداية ص 77: و المحارب يقتل أو يصلب أو يقطع يده و رجله من خلاف أو ينفى من الأرض كما قال الله عزّ و جلّ، و ذلك مفوّض الى الإمام إن شاء صلب و ان شاء قطع يده و رجله من خلاف و ان شاء نفاه من الأرض. انتهى.

فاقتصر هنا على ما هو ظاهر الآية الكريمة و لم يتعرّض لبيان كيفيّة النفي من الأرض.

ثم إنّ في وجه تعرّض صاحب الجواهر لحسن جميل

نوع إجمال فيمكن أن يكون نظره في ذلك اختصاص النفي من مصر إلى مصر المذكور في هذا الخبر و عن فعل أمير المؤمنين عليه السلام فيكون مقصوده قدّس سرّه أنّه لم يحكم العمل بهذه الخصوصية أي كون النفي من المصر الى المصر الا عن الصدوق في المقنع و يمكن ان يكون نظره الى ما اقتصر عليه في حسن جميل من نفيه من المكان الأوّل إلى الثاني في قبال ما ذكر من نفيه عن بلده إلى آخر ثم الى الثالث و هكذا [1].

______________________________

[1] أقول: لعل الظاهر هو الثاني كما يشهد بذلك قوله بعد ذلك: بل قيل هو لا ينافي ما في

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حدّ المحارب ح 3.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 293

و أمّا ما ذكره الصدوق قدّس سرّه في الفقيه من تثقيله و قذفه في البحر فلعلّه لخبر عبد الله بن طلحة المذكورة آنفا.

و امّا قوله عليه السلام في هذا الخبر: يحكم عليه الحاكم بقدر ما عمل، فالظاهر أنّ معناه: انّه لو كان هذا المحارب قد ارتكب القتل مثلا فعلى الحاكم أن يقتله طبقا لعمله و لكن لو كان محاربا لم يصدر منه سوى الإخافة و الخروج شاهرا فهناك ينفى بقذفه في البحر، و لكنّ الرواية غير معمول بها الا عن الصدوق رضوان الله عليه.

قال في الجواهر: و لم نعرفه قولا لغيره نعم عن الجامع نفى من الأرض بأن يغرق على قول أو يحبس على آخر أو ينفى من بلاد الإسلام سنة إلخ قال: و لعلّه للعامة.

ثم تعرّض قدّس سرّه لنقل كلام عن الشيخ في المبسوط و حيث إنّه لا يخلو عن فائدة فلذا نحن أيضا ننقله

من المبسوط قال بعد أن عنوان كتاب قطّاع الطريق و افتتح بذكر الآية الكريمة (إنّما جزاء الذين يحاربون الله): و اختلف الناس في المراد بهذه الآية فقال قوم: المراد بها أهل الذمّة إذا نقضوا العهد و لحقوا بدار الحرب و حاربوا المسلمين فهؤلاء المحاربون الذين ذكرهم اللّه في هذه الآية

______________________________

غيره من النفي من كل مصر يقصده إلى آخر و هكذا انتهى. و قد ذكرت ذلك في مجلس الدرس يوم السبت ثالث ج 1- 1410 ه.

ثم ان في هذه الرواية مطالب أخر منها ما تعرض في مرآة العقول ج 23 ص 385 بقوله: (لو كان النفي) لعل هذا استفهام إنكاري لو كان مجرد الإخراج من بلد إلى آخر كيف يكون معادلا للقتل و الصلب بل لا بدّ أن يكون على هذا الوجه المتضمّن للقتل حتى يكون معادلا لهما و لم يقل بهما أحد من الأصحاب سوى ما يظهر عن كلام الصدوق في الفقيه حيث قال: و ينبغي أن يكون نفيا يشبه الصلب و القتل يثقل رجليه و يرمى به في البحر انتهى.

و قد صرّح العلّامة المجلسي بضعف هذا الخبر. و منها قوله: هذا نفي المحارب إلخ و يظهر منه أن النفي جار في غير مورد المحارب أيضا و هو كذلك فإن الزاني ممّن ينفى. راجع 18 وسائل الشيعة باب 24 من أبواب حدّ الزنا.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 294

و حكمهم فيما ارتكبوه من المعصية هذه العقوبة التي ذكرها الله. و قال قوم: المراد بها المرتدّون عن الإسلام إذا ظفر بهم الإمام عاقبهم بهذه العقوبة لأنّ الآية نزلت في العرينيّين لأنّهم دخلوا المدينة فاستوخموها فانتفخت أجوافهم و اصفرّت ألوانهم فأمرهم النبيّ عليه و

آله السلام أن يخرجوا إلى لقاح إبل الصدقة فيشربوا من ألبانها و أبوالها ففعلوا ذلك فصحّوا فقتلوا الراعي و ارتدوا و استاقوا الإبل فبعث النبيّ عليه و آله السلام في طلبهم فأخذهم و قطع أيديهم و أرجلهم و سمل أعينهم و طرح في الحرّة حتّى ماتوا فالآية نزلت فيهم. و قال جميع الفقهاء: إنّ المراد بها قطّاع الطريق و هو من شهر السلاح و أخاف السبيل لقطع الطريق.

و الذي رواه أصحابنا: أنّ المراد بها كلّ من شهر السلاح و أخاف الناس في برّ أو في بحر و في البنيان أو في الصحراء و رووا أنّ اللّص أيضا محارب و في بعض رواياتنا أنّ المراد بها قطّاع الطريق كما قال الفقهاء.

فمن قال: المراد بها قطّاع الطريق اختلفوا في أحكامهم و كيفيّة عقوبتهم فقال قوم: إذا شهر السلاح و أخاف السبيل لقطع الطريق كان حكمه متى ظفر به الإمام التغريب و هو أن ينفى من بلده و يحبس في غيره و فيهم من قال: يحبس في غيره و هذا مذهبنا غير أنّ أصحابنا رووا أنّه لا يقرّ في بلده و ينفى عن بلاد الإسلام كلّها فإن قصد بلاد الشرك قيل لهم: لا تمكّنوه، فان مكّنوه قوتلوا عليه حتّى يستوحش فيتوب.

________________________________________

گلپايگانى، سيد محمد رضا موسوى، الدر المنضود في أحكام الحدود، 3 جلد، دار القرآن الكريم، قم - ايران، اول، 1412 ه ق

الدر المنضود في أحكام الحدود؛ ج 3، ص: 294

و ان قتلوا و لم يأخذوا المال قتلوا و القتل يتحتّم عليهم و لا يجوز العفو عنهم و إنّما يكون منحتما إذا كان قصده من القتل أخذ المال و أمّا إن قتل رجلا لغير هذا فالقود واجب غير منحتم

و إن قتل و أخذ المال قتل و صلب، و إن أخذ المال و لم يقتل قطعت يده و رجله من خلاف فمتى ارتكبوا شيئا من هذا نفوا من الأرض.

و نفيهم ان يتبعهم أينما حلّوا كان في طلبهم فإذا قدر عليهم أقام عليهم الحدود الّتي ذكرناها و قال قوم: الإمام مخيّر فيه بين أربعة أشياء أن يقطع يده و رجله من

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 295

خلاف و يقتل، أو يقطع من خلاف و يصلب و إن شاء قتل و لم يقطع و إن شاء صلب و لم يقطع، و الأوّل مذهبنا.

الى أن قال: و أمّا قوله أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ معناه إذا وقع منهم في المحاربة ما يوجب شيئا من هذه العقوبات يتبعهم الإمام أبدا حتّى يحدّه و لا يدعه يقرّ في مكان، هذا هو النفي من الأرض عندنا، و عند قوم: المنفي من قدر عليه بعد أن يشهر السلاح و قبل ان يعمل شيئا و النفي عنده الحبس، و الأوّل مذهبنا انتهى. «1»

أقول: فالنفي على ما ذكره الشيخ قدّس سرّه شي ء آخر غير النفي المعروف و ما هو المعهود.

و لا يخفى عليك أنّ هذه المسألة من مشكلات المسائل و ذلك لكثرة تضارب الأخبار و الأقوال، و الجمع بين ظاهر الآية الكريمة و هذه الروايات أمر مشكل كما ان الجمع بينها و بين الكلمات أيضا مشكل بل أصل مسألة المحارب من المشكلات كما صرّح بذلك بعضهم. فترى المحقّق الأردبيلي قدّس سرّه في شرح الإرشاد بعد تحقيقات له حول كلام العلّامة قال:

و اعلم أنّ تحقيق هذه المسألة مشكل للخلاف فيها و اختلاف الروايات و الآيات بحيث لا يمكن الجمع مع اعتبار سند

في البعض، و لكن لمّا كان الأمر إلى الإمام كما يظهر في الرواية فلا يضرّ إشكاله علينا غاية الأمر أنّه يلزم جهلنا بها، و المجهولات كثيرة فتأمّل انتهى.

و هو قدّس سرّه قد استراح عن هذه المشكلة بكون الأمر موكولا إلى الإمام فإنّ مذهبه أنّ الحدود لا يباشرها و لا يتصدّيها غير الإمام فلا تقام في زمن الغيبة.

لكن ذلك لا ينفع القائل بجريان الحدود حتّى في عصر الغيبة فإنّه يجب إقامتها على العلماء الأعلام، و نوّاب الحجّة عليه السلام، فإنّه على ذلك لا بدّ من تعيين الوظيفة.

______________________________

(1) المبسوط ج 8 ص 47.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 296

و حيث إنّ وضع المسألة على هذا المنوال فلا بدّ من التأمّل التامّ فيها كما و أنّه لا بدّ من ارتكاب نوع من المسامحات في بعض الموارد و إلّا فلا يكاد تلتئم الأدلّة و الأقوال.

و نحن نقول هنا: انّهم اختلفوا في معنى النفي عن البلد على أقوال بعد العلم بعدم إرادة المعنى الحقيقي منه لعدم إمكان نفيه من مطلق وجه الأرض.

أحدها: إنّ المراد منه منعه من الاستقرار في نقطة و بقعة من الأرض و هذا هو الظاهر من عبارة الشرائع كما و انّه يستفاد من بعض الأخبار بل المستفاد منها أنّ لا يؤوى في مكان حتّى في بلاد الشرك فلا يدعونه ينزل بها فالمحارب لا بدّ من ان يكون مطرودا لا يأويه مكان و تضيق به الأرض برحبها إلى أن يموت، و لذا لو آواه المشركون يجب مقاتلتهم على ذلك.

و أمّا الكتابة إلى كلّ بلد يأوي إليه بالمنع عن مؤاكلته و مشاربته و غير ذلك فالظاهر أنّ المراد منه هو التضييق عليه في هذه الأمور كي لا

يكون في رفاهية و راحة و إلا فلو كان المراد هو المنع المطلق فإنه لا يدوم و لا يلبث و لا يعيش الا قليلا و كان يموت بمضيّ يومين أو ثلاثة أيّام مثلا و في الحقيقة كان هذا نوعا من أنواع القتل.

ثانيها: أنّ المراد نفيه من أرض الإسلام. و هذا و إن كان بحسب الثبوت ممكنا بل و ربّما تدل عليه رواية أبي بصير (ب 4 ح 7) حيث ورد فيها: و لا أمان له حتّى يلحق بأرض الشرك إلا أنه خلاف المساق من الآية الكريمة و الروايات فإنّها في مقام بيان العقوبة و من المعلوم أنّ كثيرا ما يعاون المشركون المحاربين و يؤونهم و يهيّئون لهم ما فيه غضارة عيشهم و أنواع ما يقتضي رفاه حالهم فتكون تلك البلاد كهفا و مقرا للمحاربين يستقرّون فيها في أحسن الأحوال و أتمّ العيش و يثيرون فيها الفساد و يعارضون الإسلام و المسلمين بما لا يتيسّر أدناه في دار الإسلام، و على الجملة فهذا لا يناسب مساق الآية الكريمة و لا الروايات خصوصا

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 297

بلحاظ ما ورد في بعضها كخبر إسحاق المدائني (ب 4 ح 3) من أنّه إن أراد الدخول في أرض الشرك يضرب عنقه.

هذا مضافا إلى كون ذلك خلاف الفتوى. فهذا القول لا يمكن الأخذ به.

ثالثها: المراد منه إلقائه في البحر و قد دلّت عليه خبر عبد الله بن طلحة (ب 4 ح 5) لكنّها لم يعمل بها سوى الصدوق في الفقيه، و لم يوجد بها قائل سواه. نعم قد قال به ابن سعيد مخيّرا بين الغرق على قول و بين الحبس على قول آخر و بين نفيه من

بلاد الإسلام سنة. و على هذا فلا يصار إليه أيضا [و قال الشهيد في غاية المراد بعد نقل رواية طلحة بن عبد الله: و هذا ضعيف لشذوذه انتهى].

رابعها: ان يكون المراد حبسه و قد مرّ انّه قول بعض العامّة و إن ورد في بعض أخبارنا أيضا.

خامسها: انّ المراد بنفيه نفيه من بلده الى بلد آخر حتّى لا يكون في بلده.

أقول: و هذا لا ينافي القول الأوّل أي نفيه من الأوّل إلى الثاني و منه الى الثالث و منه الى الرابع، فان قوله عليه السلام في حسن جميل: النفي إلى أين؟ قال: من مصر إلى مصر آخر، يلائم دوام نفيه الى البلدان و لا ينافيه.

لا يقال: إنّ ذيل الخبر ينافيه و ذلك لأنّه عليه السلام قال: إنّ أمير المؤمنين عليه السلام نفي رجلين من الكوفة إلى البصرة، حيث اقتصر على ذكر البلدتين أي نفيه عليه السلام لهما من الكوفة إلى البصرة [1].

لأنّا نقول: هذا أيضا لا ينافيه و ذلك لأنّه ربما اقتصر على ذكر هاتين و سكت عما عداهما و ما بعدهما و لعلّه كان عليه السلام قد نفاهما بعد ذلك من البصرة الى بلدة اخرى و لم يذكر ذلك في كلام الامام الصادق عليه السلام.

______________________________

[1] أورده هذا العبد يوم 4 من ج 1 سنة 1410 ه و قد أجاب دام ظله بما قرّرناه و ذكرناه لكنه بعد لا يخلو عن كلام و ذلك لأن الإمام الصادق عليه السلام كان في مقام البيان كما يستفاد ذلك من صدر الخبر فكيف اقتصر على ذكر نفيهما من الكوفة إلى البصرة و الحال هذه؟.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 298

ثمّ إنّه قد يقال بأن النفي واجب إلى

أن يتوب لا دائما إلى أن يموت و يدلّ على ذلك بعض الأخبار كخبر عبيد الله بن إسحاق (ح 4) إلا أنّ ذلك مخالف لظاهر الآية الكريمة حيث قال اللّه تعالى: إِلَّا الَّذِينَ تٰابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ فَاعْلَمُوا أَنَّ اللّٰهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ.

فان الظاهر منها أنّ التوبة النافعة هي ما إذا كانت مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ فالملاك بظاهرها هو التوبة قبل القدرة على المحارب دون بعدها.

و قد يقال بأنّ مقتضى الجمع بين الآية الكريمة و ما حكى من العلماء بل و إنّه مذهب الإمامية كما في مجمع البيان [1] من كون الحكم محدودا و مغيى بالتوبة

______________________________

[1] قال في مجمع البيان ج 2 ص 188 بعد ذكر قوله تعالى: أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ، قيل فيه أقوال، و الذي يذهب إليه أصحابنا الإمامية أن ينفى من بلد الى بلد حتى يتوب و يرجع و به قال ابن عباس و الحسن و السدّي و سعيد بن جبير و غيرهم و إليه ذهب الشافعي إلخ.

و انا انقل هنا كلام جمع من العلماء الأكابر الدال على انتهاء الحكم بالتوبة:

قال الشيخ في التبيان ج 3 ص 504: أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ، في معناه ثلاثة أقوال أحدها انه يخرج من بلاد الإسلام ينفى من بلد الى بلد إلى أن يتوب و يرجع و هو الذي نذهب اليه و قال في الخلاف ص 170 مسألة 3: قد بيّنا أن نفيه عن الأرض أن يخرج من بلده و لا يترك ان يستقرّ في بلد حتى يتوب فإن قصد بلاد الشرك منع من دخوله. دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم.

و قال في النهاية ص 730: بعد ذكر نفيه من بلد إلى بلد و

هكذا و التضييق عليه: فلا يزال يفعل به ذلك حتى يتوب.

و قال المفيد في المقنعة ص 129: و ان شاء نفاهم عن المصر إلى غيره و وكل بهم من ينفيهم عنه إلى ما سواه حتى لا يستقرّ بهم مكان إلا و هم منفيّون عنه مبعدون إلى أن تظهر منهم التوبة و الصلاح.

و قال ابن البرّاج في المهذّب ص 553 بعد ذكر التضييقات: و لا يزال يفعل به ما ذكرناه إلى أن يتوب.

و قال ابن حمزة في الوسيلة ص 206:. و ان لم يجن و أخاف نفى عن البلد و على هذا حتى يتوب.

و قال المحقق في النافع: و ينفى المحارب عن بلده و يكتب بالمنع عن مؤاكلته و مجالسته و معاملته حتى يتوب.

و قال ابن سعيد في جامعه ص 241: فإن أخاف و لم يجن نفى من الأرض. أو ينفى من بلاد الإسلام سنة حتى يتوب. و قد مرّ تمام كلامه في المتن.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 299

هو أنّ التوبة قبل القدرة عليه دافعة للحكم و بعد القدرة عليه في خصوص مورد النفي يكون دافعة.

______________________________

و قال العلامة في القواعد: فلا يباع و لا يعامل و يمنع من مؤاكلته و مشاربته و مجالسته الى أن يتوب انتهى.

و في كشف اللثام بعد ذلك: كذا أطلقه أكثر الأصحاب.

و قال في التحرير ص 233: ينفى المحارب عن بلده و عن كل بلد يقصده و يكتب الى كل بلد يدخله بالمنع من معاملته. إلى أن يتوب.

و قال في التبصرة ص 115: و إذا نفى كتب الى كل بلد بالمنع من معاملته. إلى أن يتوب.

و قال في الدروس ج 2 ص 60: و النفي و يكاتب البلدان التي

يقصدها بالمنع من مؤاكلته و مجالسته إلى أن يتوب.

و في اللمعتين ص 363: و ينفى على تقدير اختيار نفيه أو وجود مرتبته عن بلده الذي هو بها إلى غيرها و يكتب إلى كلّ بلد يصل إليه بالمنع من مجالسته و مؤاكلته و مبايعته و غيرها من المعاملات إلى أن يتوب فإن لم يتب استمرّ النفي الى أن يموت.

و في المسالك: و ظاهر المصنف و الأكثر عدم تحديده بمدّة بل ينفى دائما إلى أن يتوب و قد تقدّم في الرواية كونه سنة و حملت على التوبة في الأثناء و هو بعيد.

و في كشف الغطاء ص 419: رابعها النفي من محله إلى محل آخر و يكاتب أهل المحال بالنهي عن معاملته و مؤاكلته و مجالسته و مخالطته إن لم يتب فان تاب ارتفع الحرج عنه و مع عدم التوبة و العود يكون الخيار بين الثلاثة الباقية.

و قال الأردبيلي في مجمع الفائدة و البرهان:. و بين النفي عن بلده الذي حارب فيه ثم يكتب إلى كل بلد يقصده ان يمنعه أهله من مؤاكلته و مشاربته و معاملته و مصاحبته إلى أن يتوب، و في الرواية إلى سنة حملت على التوبة و إلا فإلى أن يتوب لظاهر الآية لعموم النفي قيد بعدم التوبة لبعض الأخبار كأنه الإجماع أيضا. انتهى.

و في الرياض ص 502 بعد كلام النافع المذكور آنفا: فإن لم يتب استمرّ النفي إلى أن يموت.

و مع ذلك كله قال في مباني التكملة ص 324: ثم ان صريح المحقق في النافع و الشهيد الثاني في الروضة تقييد زمان النفي بعدم التوبة فإذا تاب يسقط حكم النفي فيسمح له بالاستقرار في أي مكان شاء و هذا مما لا نعرف له

وجها ظاهرا و مقتضى إطلاق الدليل من الآية و غيرها أن التوبة بعد الظفر به لا أثر لها فيبقى منفيا حتى يموت. انتهى.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 300

و فيه أنّه و ان قال بانقطاع الحكم بعد التوبة في باب النفي جمع من العلماء و قد دلّ عليه بعض الأخبار أيضا و كونها رافعة و دافعة بالنسبة إلى المقامين إلّا أنّ رفع اليد عن ظاهر الآية الكريمة مشكل، و تخصيص الآيات و إن كان ممكنا إلا أنّ الآية الكريمة لعلّها تكون آبية عن التخصيص و ان كان ذهاب جمع من العلماء الأعلام الى انقطاع الحكم بالتوبة ربّما يشكل ما ذكرناه.

بالكافر هناك و فيما نحن فيه يقتل المحارب مطلقا و إن لم تتحقق المكافئة و الموافقة. و لا يعتبر هنا الأخذ من الحرز لعين ما ذكرناه من انّ القطع هنا ليس من باب السرقة حتّى يعتبر شرائطها كما أنّ القطع هنا ليس مثل القطع في باب سرقة الأموال بل إنّه تقطع يده اليمنى و رجله اليسرى فالقطع هنا يتعلّق باليد و الرجل من خلاف من أوّل الأمر بخلاف باب السرقة فإنّه يؤتى بذلك.

ثم لا يخفى أنّ هذا البحث جار على القول بالترتيب و التفصيل حيث إنّه لا بدّ عليه في القطع من أخذ المال فيجري البحث في أنّه هل يعتبر الأخذ بمقدار النصاب كما اعتبره الشيخ أم لا كما يقوله الآخرون، و أمّا على القول بالتخيير فلا مجال و لا مورد لهذا البحث أصلا و ذلك لأنّ للحاكم على ذلك ان يقطع و ان لم يكن قد أخذ مالا أصلا فضلا عن كونه بمقدار النصاب أم لا.

و المستند هو إطلاق الآية الكريمة و الروايات الشريفة فإنّ على القول بالتخيير يكون مقتضى الآية مثلا ترتّب هذه الأحكام الأربعة التي منها القطع على مجرّد المحاربة بلا اعتبار أخذ المال و كذلك الروايات الدّالة على التخيير كما أنّه على القول بالترتيب و التفصيل يقال بأنّ الآية ساكتة عن ذكر المال فتبقى الروايات المفصّلة المتعرّضة لذلك بلا تعرّض للنصاب أصلا.

ففي صحيح ابن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام: و من شهر السلاح في مصر من الأمصار و ضرب و عقر و أخذ المال و لم يقتل فهو محارب فجزاؤه جزاء المحارب. «1»

و في خبر عليّ بن حسّان عن أبي جعفر عليه السلام قال: من حارب اللّه و أخذ المال

و قتل كان عليه أن يقتل أو يصلب. «2» إلى غير ذلك من الروايات.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حدّ المحارب ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حدّ المحارب ح 11.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 302

السلام بعد أن قطع أيدي سرّاق قال: يا قنبر ضمّهم إليك فداو كلومهم و أحسن القيام عليهم [2].

______________________________

[1] أورده هذا العبد في مجلس الدرس و أجاب سيّدنا الأستاذ بما قررناه في المتن.

[2] وسائل الشيعة ج 18 باب 30 من السرقة ح 3 و قد أورده أيضا هذا العبد.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 5 من أبواب حدّ السرقة ح 8.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 303

نقول: فرق بين السارق و المحارب فربّما قطع الله سبحانه لطفه عن المحارب رأسا فلا يبالي بكلومه و جراحاته و لا يعتنى بذلك و إن أدّى ذلك إلى قتله [1].

ثمّ إنّه لا تعرّض في الأدلّة هنا بالنسبة إلى موضع القطع من اليد أو الرجل فقد أهمل ذكر أنّه تقطع اليد من أيّ موضع منها و هكذا بالنسبة للرّجل.

و لكنّ الظاهر هو أنّه لا فرق بين المحارب و السارق من هذه الجهة فتقطع يده و رجله على ما تقدّم في باب السرقة [2].

كما أنّه بعد ثبوت كون القطع من خلاف بصريح الآية الكريمة و الروايات الشريفة فحينئذ يبحث في أنّ القطع من خلاف لا يختصّ بالطريق المألوف من قطع اليد اليمنى و الرجل اليسرى فكيف لا يكون بعكس ذلك بان تقطع يده اليسرى و رجله الأيمن فإنّ القطع من الخلاف يتحقّق بكلتا الصورتين.

و حلّ ذلك أنه و ان لم يكن في الأدلّة ما يدلّ على شي ء هنا و ذلك لسكوت الآية و الروايات عن ذلك و إهمالهما بالنسبة إليه إلا أنّه يستفاد ذلك من أخبار باب السرقة فراجع «1».

و أمّا من حيث البدأة باليد أو الرجل عند اجراء هذا الحدّ فيمكن استفادة ذلك من نفس الآية الكريمة و ذلك

لأنّ مقتضى قوله تعالى: أو تقطع أيديهم و أرجلهم من خلاف، و تقديم الأيدي على الأرجل هو البدءة بقطع اليد و إن لم يكن العاطف فاءا أو ثمّ، الدّالتين على الترتيب لكن الظاهر عند لزوم الإتيان لهذين

______________________________

[1] أقول: و هل هذا إلا مجرّد الإمكان و الاحتمال؟ فكيف يجاب بذلك عما نعلم من عدم ارادة قتله حينما يؤخذ بالقطع.

[2] أقول: قد صرح بذلك بعض الأساطين في كشف الغطاء ص 419 قال: ثالثها القطع من خلاف يد اليمنى من أصول الأصابع الأربعة و الرجل اليسرى من المفصل في قبّة القدم و يترك له العقب و الاولى حسمهما بالدهن انتهى.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 ب 5 من أبواب حدّ السرقة ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 304

العملين هو الابتداء بما ابتدأ به في كلام الله تعالى و الانتهاء بما انتهى به فيه [1].

ثم إنّه لا إمهال في قطع هذين العوضين و ذلك لانّه حدّ واحد غاية الأمر أنّه مركّب فلا يجوز الفصل بينهما. و على هذا الأساس: لو استحقّ قطع يمناه بالقصاص ثم بعد ذلك. قد قطع الطريق يقدم قطع اليد قصاصا لأنّه حق الناس و لا تصل النوبة إلى قطعها محاربة لتقدّم حقّ الناس فحينئذ لا بدّ من قطع رجله اليسرى من جهة المحاربة بلا فصل و إمهال كما صرّح به في القواعد.

و في الجواهر: و لعلّه لأنّهما و إن كانا حدّين لكن لو لم يكن الحقّ في يمناه بالقصاص لقطعت مع الرجل بلا إمهال و الحاصل أنّ الإمهال تخفيف له و إبقاء عليه و هو بقطع الطريق لا يستحقّه [2].

نعم لو كان هناك حدّان مستقلّان لا تعلّق لأحدهما بالآخر فهناك لا توالي

بينهما و ذلك مثل ما إذا استحقّ يمناه بالسرقة و يسراه بالقصاص فحينئذ يقدّم القصاص لأنّه حقّ الناس خاصّة و يمهل حتّى يندمل جرحه ثم يقطع يمناه بالسرقة فإنّ القصاص و السرقة حدّان مستقلّان و لا توالى بين الحقّين و الحدّين إذا كانا كذلك.

______________________________

[1] أقول: صرح باعتبار البدءة باليد في المبسوط ج 8 ص 48 فقال: و اما قطع يديه و رجليه من خلاف، يقطع يده اليمنى أولا و يحسم بالنار ثم يقطع الرجل بعدها انتهى.

و قال العلامة في التحرير ص 234: يبدأ في قطع المحارب بيده اليمنى ثم يقطع رجله اليسرى.

و يوالي بين القطعين بعد الحسم.

و قال الفاضل المقداد في كنزل العرفان ص 352: القطع مخالفا و هو ان يقطع يمناه أولا حيا ثم يقطع رجله اليسرى. انتهى.

و قال العلامة في القواعد: فاذا قطع بدأ باليد اليمنى ثم يحسم ثم يقطع رجله اليسرى إلخ.

و في كشف اللثام بعد كلمة (اليمنى): كما في المبسوط لأنها أدخل في المحاربة و لما ورد من الابتداء بما بدء الله به انتهى.

أقول: و اللازم هنا الفحص عن هذا الدليل اي الابتداء بما بدء الله به. ثم ان في كشف اللثام بعد ذكر أسطر ادعاء الإجماع على ارادة اليد اليمنى و الرجل اليسرى من النصوص.

[2] أقول: كأنه اتخذ ذلك من كشف اللثام فراجع ج 2 ص 253.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 305

و على الجملة ففي المقام تجب ثلاثة أمور أحدها قطع اليد اليمنى و الثاني قطع الرجل اليسرى و الثالث الاتصال و التوالي بينهما فلا بدّ من مراعاة الأمور الثلاثة و أمّا إذا استحقّ قطع يمناه بالقصاص ثم قطع الطريق فحيث إنّ القصاص حقّ الناس و يقدّم

لا محالة فيقطع يمناه قصاصا فانتفى واحد من موضعي القطع في المحاربة و ذلك لقطع يمناه بسبب السرقة فيبقى الأمران الآخران اعنى قطع الرجل اليسرى و مراعاة الاتّصال بينهما، و انتفاء جزء من الكلّ لا يوجب انتفاء الباقي.

لا يقال: إنّ الحدّ في المقام حيث كان واحدا على ما صرّح به فلازم ذلك هو انتفاء حدّ المحارب إذا استحقّ قطع يمناه بالقصاص ثم قطع الطريق و ذلك لأنّه قد انتفى قطع اليد للمحاربة فلم يبق إلا موضع واحد و هذا لا دليل على وجوب قطعه [1].

و ذلك لأنّا نقول: إنّ الحدّ و ان كان واحدا لكنّه مركّب و إذا انتفى واحد من أجزاء المركّب وجب الإتيان بالباقي مع صدق كونه ميسورا للكلّ.

و لم ينتقل الى غيرها لأنّ العضوين كالواحد بدليل أنّهما يقطعان معا بأخذ المال انتهى.

و قد استدلّ في كشف اللثام ص 252 له بعموم نصّ اليدين و الرجلين و تحقق المخالفة في القطع انتهى. و احتمل هو قدس سرّه السقوط للإجماع على ارادة اليد اليمنى و الرجل اليسرى من النصوص و أصل عدم الانتقال و اندراء الحدّ بالشبهة و لذا نسب في التحرير الانتقال الى الشيخ انتهى.

و امّا عبارة التحرير فهي ما ذكره في ص 234: قال الشيخ رحمه الله: إذا كان الطرفان معدومين قطعنا يده اليسرى و رجله اليمنى انتهى.

السلام قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل اختلس ثوبا من السوق فقالوا قد سرق هذا الرجل فقال: إنّي لا أقطع في الدغارة المعلنة و لكن أقطع من يأخذ ثم يخفى «2».

قوله عليه السلام: ثم يخفى، يمكن أن يكون مجرّدا كما يمكن ان يكون مزيدا فيه من باب الإفعال، و كيف كان فالظاهر أنّ المراد الخفاء حال الأخذ لا بعد ذلك و عليه فينطبق على السرقة المصطلحة التي توجب قطع اليد.

عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: أربعة لا قطع عليهم: المختلس و الغلول و من سرق من الغنيمة و سرقة الأجير فإنّها خيانة «3».

و بهذا الاسناد انّ أمير المؤمنين عليه السلام أتى برجل اختلس درّة من أذن جارية فقال: هذه الدغارة المعلنة فضربه و حبسه «4».

عن سماعة قال: قال: من سرق خلسة خلسها لم يقطع و لكن يضرب ضربا شديدا «5».

محمد بن علي بن الحسين بإسناده إلى قضايا أمير المؤمنين عليه السلام قال: لا قطع في الدغارة المعلنة و هي الخلسة و لكن أعزّره و لكن أقطع من يأخذ و يخفى «6».

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 12 من أبواب حد السرقة ح 1.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 12 من أبواب حدّ السرقة ح 2.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 12 من أبواب حدّ السرقة ح 3.

(4) وسائل الشيعة ج 18 باب 12 من أبواب حدّ السرقة ح 4.

(5) وسائل الشيعة ج 18 باب 12 من أبواب حدّ السرقة ح 5.

(6) وسائل الشيعة ج 18 باب 12 من أبواب حدّ السرقة ح 6.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 308

عن السكوني عن جعفر عن

أبيه عن علي عليه السلام قال: ليس على الطرّار و المختلس قطع لأنها دغارة معلنة و لكن يقطع من يأخذ و يخفى «1».

ففي الرواية الأولى قد فسّرت الدغارة المعلنة بالخلسة، و في الثانية اقتصر على ذكر الدغارة المعلنة، و في الثالثة عدّ المختلس- بلا تفسير عنه- من الأربعة التي لا قطع عليهم، و في الرابعة جعل الاختلاس الدعارة المعلنة، و في الخامسة أقتصر على ذكر الخلسة فقط، و السادسة كالأولى، و في السابعة علّل عدم القطع في المختلس بأنّها الدغارة المعلنة.

و في الباب المعنون بحكم الطرّار:

عن عبد الرحمن بن أبي عبد الله عن أبي عبد الله عليه السلام قال: ليس على الذي يستلب قطع و ليس على الذي يطرّ الدراهم من ثوب قطع «2».

عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام قال: أتى أمير المؤمنين عليه السلام بطرّار قد طرّ دراهم من كمّ رجل، قال: ان كان طرّ من قميصه الأعلى لم اقطعه و إن كان طرّ من قميصه السافل (الداخل) قطعته «3».

عن منصور بن حازم قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: يقطع النباش و الطرّار و لا يقطع المختلس «4».

عن عيسى بن صبيح قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الطرّار و النبّاش و المختلس قال: لا يقطع «5».

و هنا و ان كانت الروايات متعارضة بالنسبة إلى الطرّار مثلا لكن بالنسبة للمختلس لا تعارض في البين.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 12 من أبواب حدّ السرقة ح 7.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 13 من أبواب حدّ السرقة ح 1.

(3) وسائل الشيعة ج 18 باب 13 من أبواب حدّ السرقة ح 2.

(4) وسائل الشيعة ج 18 باب 13 من أبواب حدّ

السرقة ح 3.

(5) وسائل الشيعة ج 18 باب 13 من أبواب حدّ السرقة ح 4.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 309

و في بعض أبواب أخر أيضا ما يناسب المقام ففي ب 14 ح 2 عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: أربعة لا قطع عليهم: المختلس و الغلول و من سرق من الغنيمة و سرقة الأجير فإنها خيانة «1».

و هو عين الحديث الثالث من الباب 12.

و حاصل المطلب أنّه كلّما صدقت المحاربة بمعناها و تفسيرها الخاصّ يحكم على مرتكبها بحكم المحارب و لو صدق عنوان السرقة فيحكم بقطع اليد و بدون سبق هذين العنوانين يعزّر و يضمن ما أخذه لصاحبه بل و لو شك في صدق العنوانين لا يجري حكمهما فضلا عن التصريح في هذه الروايات بعدم القطع في المختلس كما ذكر ذلك كثيرا أو المستلب كما في ح 1 من الباب 13، أو الطرّار كما في بعض الأخبار المتقدّمة.

و امّا تفسير هذه العناوين فلا يهمّنا بعد أنّ حكم المحارب و السارق معلوم و لا يجري بدون القطع و العلم بصدق العنوانين و تحقّقها، و إن كان الظاهر من الطرّار هو ما يسمّى في الفارسية ب جيب بر و أمّا المستلب و المختلس فقد اختلف في تفسيرهما و حيث إنّ الحكم هو التعزير فسواء كانا واحدا أو متعددا فلا أثر لذلك في المقصود فإنّ من المسلّم عدم القطع كما لا يجري هناك حكم المحارب.

نعم في صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام أنّه قال في رجل استأجر أجيرا و أقعده على متاعه فسرقه قال: هو مؤتمن و قال في رجل أتى رجلا و قال:

أرسلني فلان

إليك لترسل اليه بكذا و كذا فقال: ما أرسلته إليك و ما أتاني بشي ء فزعم الرسول أنّه قد أرسله و قد دفعه إليه فقال: إن وجد عليه بينّة أنّه لم يرسله قطع يده و معنى ذلك أن يكون الرسول قد أقرّ مرّة أنّه لم يرسله و إن لم يجد بيّنة فيمينه بالله ما أرسلته و يستوفي الآخر من الرسول المال، قلت: أ رأيت ان زعم أنّه إنما حمله على ذلك الحاجة فقال: يقطع لأنّه سرق مال الرجل «2».

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 18 باب 14 من أبواب حدّ السرقة ح 2.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 15 من أبواب حدّ السرقة ح 1.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 310

و من المعلوم أنّ هذا المورد من جملة العناوين المذكورة لا من باب السرقة المصطلحة حتّى يحكم بالقطع فإنّه من باب الاحتيال على الأموال بالرسالة الكاذبة و التزوير في أخذ المال.

و قد حمل شيخ الطائفة الرواية على قطعه لإفساده لا لسرقته [قال قدّس سرّه بعد ذكرها: فالوجه في هذا الخبر ان نحمله على انّ من يعرف بذلك بأن يحتال على أموال المسلمين جاز للإمام أن يقطعه لأنّه مفسد في الأرض لا لأنّه سارق لانّ هذه حيلة و ليست بسرقة يجب فيها القطع] [1].

لكن هذا الحمل مشكل و ذلك لأنّه بعد أن علّل الإمام عليه السلام القطع بالسرقة قائلًا: يقطع لأنّه سرق مال الرجل، فكيف يحمل على أنّ الفساد هو العلّة في ذلك دون السرقة؟! و لعلّ نظره الشريف إلى أنّ السرقة بعد أن لم تكن واجدة لشرائط القطع فربّما تكون من مصاديق الفساد في الأرض و المقام كذلك و إلا فهل يمكن ان يقال إنّه قدّس

سرّه- مع مقامه السامي و شأنه الرفيع- لم يلتفت إلى تعليل الرواية بالسرقة مع هذا الظهور أو الصراحة؟.

يصدق على تلك الموارد عنوان المحارب فلا يجري فيها أحكامه.

نعم بناءا على ما حمل الشيخ القطع في رواية الحلبي أي الفساد لا لسرقته فالمبنّج و الساقي غيره المرقد مفسدان في جنايتهما بهذه الكيفية.

ثم انه حيث حمل الشيخ رواية الحلبي على من أفسد في الأرض و وجّه قطع اليد في هذه الموارد بأنّه مفسد فهنا يناسب ان نتعرّض لبحث المفسد في الأرض حيث انّ المستفاد من كلامه أنّ الفساد في الأرض عنده سبب خاص للحدّ في قبال المحارب.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 313

المفلّس و النبّاش و المحتال و المفسد و الخناق و المبنّج «1».

فذكر قدّس سرّه مع هذه العناوين: عنوان المفسد، و قال بعد ذلك: و المفسد المحارب إلخ فقد عبّر عن المحارب بالمفسد.

و كيف كان فالبحث تارة في الموضوع و أخرى في الحكم.

امّا الأوّل فنقول: إنّه ليس المراد من الفساد هو عنوانه العام و مفهومه الوسيع الذي يشمل الإتيان بكلّ معصية من المعاصي و لا شك في ذلك بل المراد منه ما كان منه في مسير اختلال نظام المجتمع بحيث يوجب سلب الثبات و القرار على الناس، و بتعبير آخر المراد هو كلّ عمل لو شاع مثله بين الناس انحلّ نظام المجتمع.

و لا بدّ في مقام ترتيب الحكم من إحراز الموضوع بأن يكون لهذا الفساد مفهوم معين ظاهر عرفي ينطبق على مصاديقه أو تعيين ذلك على لسان الشرع و في الأخبار الواردة كبيع الزوجة نعوذ بالله مثلا.

و ليعلم أنّ النسبة بين المحاربة و الفساد في الأرض هو العموم و الخصوص فإنّه لا شك في أنّ المحارب مفسد في الأرض، و المحاربة أجلى مصداق له في حال أنّه ليس كل مفسد محارب، و البحث فعلا في الفساد المفترق عن المحاربة.

و أمّا من جهة الحكم فما يمكن ان يستند عليه و يتمسّك به في المقام بعض الآيات و الروايات.

فمن الأولى قوله تعالى في الآية المبحوث عنها: إِنَّمٰا جَزٰاءُ الَّذِينَ يُحٰارِبُونَ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ وَ يَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسٰاداً أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَ أَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلٰافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ.

تقريب الاستدلال انّ قوله تعالى: وَ يَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسٰاداً، عنوان مستقل في قبال المحاربين فما كان للمحارب من الأحكام الأربعة فهو للمفسد.

______________________________

(1) الوسيلة إلى نيل

الفضيلة ص 423.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 317

و لكن الظاهر انّ الاستدلال بها غير تام و ذلك لأنّ قوله تعالى: و يسعون إلخ تجري فيه ثلاثة احتمالات:

أحدها: ان يكون في مقام التعليل للحكم المترتّب على المحاربين، و عليه فالحكم المذكور في الآية للمحارب جار عليه بسبب أنّه مفسد في الأرض، و بتعبير آخر:

إنّما يعاقب المحارب بأحد الأمور الأربعة لأنّه قد أفسد.

ثانيها: أن يكون امرا مستقلا معطوفا على: الذين يحاربون الله و رسوله فيكون الواو في حكم (أو) و على هذين الاحتمالين يجري على المفسد حكم المحارب و يكون الحكم لهما.

ثالثها: أن يكون عطفا تفسيريا لسابقه فهو شارح و بيان للمحارب و على هذا فليس هنا عنوان آخر متعلّقا للأحكام سوى المحارب، و لا بعد في ذلك أصلا فإنّ الواو في: و يسعون، ربّما تكون كالواو في: و رسوله، فهل المحاربة بالنسبة إلى الرسول أمر آخر وراء المحاربة بالنسبة لله تعالى؟ معلوم أنّ محاربة الرسول ليست مباينة لمحاربة الله بل هي هي، و الثانية كالتفسير للأولى فإنّ المحارب بعمله الخبيث يحارب ثلاثا: يحارب الله، و يحارب رسول الله، و يحارب عباد الله، كما في كل مورد يحارب الإنسان مأمورا و ممثّلا لأحد فإنّه قد حارب المأمور و حارب الآمر بمحاربة المأمور. فكذلك السعي بالفساد في الأرض تبيين لها.

فالمفسد في الأرض الذي لا يكون محاربا لا يستفاد حكمه من الآية الكريمة، و مع وجود هذا الاحتمال يحصل الإجمال للآية الكريمة و لم يبق لها ظهور في الوجه الأوّل أو الثاني كي يحكم عليه بعين حكم المحاربين، و تأدية المطالب بهذه الصورة عرفية فهو مثل ان يقال: من شرب الخمر و سكر فهو كذا، و

من المعلوم أنّه ليس المراد من هذه العبارة إفادة مطلب جديد و إنّما هو للإشارة إلى أثر الأوّل و ما يترتّب عليه.

و منها قوله تعالى بعد ذكر حكاية ابني آدم و قتل هابيل بيد أخيه قابيل: من أجل

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 318

ذلك كتبنا على بني إسرائيل أنّه من قتل نفسا بغير نفس أو فساد في الأرض فكأنّما قتل الناس جميعا «1».

تقريب الاستدلال انّ قتل أحد إذا لم يكن للقصاص فهو في حكم قتل جميع الناس، و كذا قتله لا لأجل الفساد في الأرض، فإنّه في حكم قتل جميع الناس و من قتل جميع الناس فإنّه يقتل لا محالة لأنّه لو قتل واحدا كان يقتل فكيف بمن قتل جميع الناس فلا ينكر وجوب قتله إلا من حيث إنّه لم يبق أحد حتى يقتله! و فيه أنّ الآية الكريمة بصدد أكبار شأن قتل الأشخاص بغير نفس، و في مقام بيان عظمة هذه المعصية اي معصية السعي في الفساد في الأرض و لا تعرّض فيها لجزاء المفسد أصلا و لو فرض دلالتها على وجوب القتل فلا دلالة فيها على جريان حكم المحارب اي العقوبات الأربعة على المفسد و ليست في مقام بيان عقوبة المفسد و جزاءه و أنّه كالمحارب في ترتب الأحكام الأربعة عليه و ان سلّمنا دلالتها على لزوم القتل فلا دلالة فيها على جريان الأحكام الأربعة و لكن الظاهر من سياق الآية أنّها ليست في مقام بيان الجزاء بل بصدد أكبار القتل و الفساد في الأرض و عليه فهي بمعزل عمّا نحن بصدده.

و امّا الثانية أي الروايات فمنها رواية المدائني عن ابي الحسن الرضا عليه السلام قال: سئل عن قوله الله

عزّ و جلّ: إنّما جزاء الذين يحاربون الله و رسوله و يسعون في الأرض فسادا الآية فما الذي إذا فعله استوجب واحدة من هذه الأربع؟ فقال:

إذا حارب الله و رسوله و سعي في الأرض فسادا إلخ «2».

و لكن هذه الرواية و إن كانت متضمّنة لعبارة: السعي في الأرض فسادا، إلا أنّها لم تزد على لفظ الآية شيئا، و في الحقيقة هي ليست جوابا عما سأله السائل بل أتى في الجواب عين ما هو مورد السؤال و لم يبيّن الإمام عليه السلام له كيفية

______________________________

(1) سورة المائدة الآية 32.

(2) وسائل الشيعة ج 18 باب 1 من أبواب حدّ المحارب ح 4.

الدر المنضود في أحكام الحدود، ج 3، ص: 319

المحاربة و السعي، بإراءة مصداق لذلك و لعله عليه السلام كان في ظروف و أحوال يرى المصلحة في إعراضه عليه السلام عن جوابه أو لم يكن الراوي متحمّلا لجوابه عليه السلام.

و على الجملة فهذه الرواية لا يصحّ التمسك بها في المقام أصلا.

و منها رواية العيون عن الرضا عليه السلام في كتابه إلى المأمون قال: و لا يجوز قتل أحد من النصّاب و الكفّار في دار التقيّة إلا قاتل أو ساع في فساد و ذلك إذا لم تخف على نفسك و أصحابك «1».

و هذا الخبر يفيد جواز قتل القاتل و الساعي في الفساد بل لعلّه يستفاد من الفرق بينهما و بين الكفّار و النصّاب و الحكم بعدم جواز قتل الكفّار و النصّاب في دار الكفر و جوازه في مورد القاتل و الساعي إذا لم يكن خوف على نفسه أنّه يقل التقيّة في الموردين فإنّ قتل القاتل أو الساعي في الفساد أمر يتّفق الكلّ فيه.

بقي الكلام فيما قاله بعض العلماء